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22 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Turma
Publicação
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/02/2020
Julgamento
7 de Fevereiro de 2020
Relator
Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0014996-80.2001.4.03.6100

RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

APELANTE: ANA PAULA SANCHEZ GONCALVES, UNIÃO FEDERAL

Advogado do (a) APELANTE: CESAR RODOLFO SASSO LIGNELLI - SP207804-A

APELADO: ANA PAULA SANCHEZ GONCALVES, UNIÃO FEDERAL

Advogado do (a) APELADO: CESAR RODOLFO SASSO LIGNELLI - SP207804-A

OUTROS PARTICIPANTES:


APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0014996-80.2001.4.03.6100

RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

APELANTE: ANA PAULA SANCHEZ GONCALVES, UNIÃO FEDERAL

Advogado do (a) APELANTE: CESAR RODOLFO SASSO LIGNELLI - SP207804-A

APELADO: ANA PAULA SANCHEZ GONCALVES, UNIÃO FEDERAL

Advogado do (a) APELADO: CESAR RODOLFO SASSO LIGNELLI - SP207804-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelações da autora e da União e reexame necessário nos autos de ação ordinária objetivando o pagamento de função comissionada FC-02 relativa aos períodos de 07.01.2000 a 15.01.2000; 17.01.2000 a 31.01.2000; 01.02.2000 a 29.02.2000; 01.03.2000 a 31.03.2000; 01.04.2000 a 30.04.2000; 01.05.2000 a 14.05.2000; 15.05.2000 a 28.05.2000 e de 29.05.2000 a 31.05.2000. Pugna ainda pela declaração incidental de inconstitucionalidade do artigo 38 da Lei 8.112/91, na redação da Lei 9.527/97, que determinou o pagamento de tais funções somente na vacância do titular ou na substituição superior a 30 dias, por afrontar o princípio da isonomia.

A sentença julgou o pedido parcialmente procedente por entender que a autora substituiu a servidora titular, a partir de 17.01.2000 a 31.05.2000 ininterruptamente. Dessa forma, como é devida a remuneração somente após decorridos 30 dias, iniciada a substituição em 17.01.2000, somente é cabível a partir do dia 16.02.2000 até 31.05.2000, devendo observar a proporção dos dias de efetiva substituição. Determinou o Magistrado que a União proceda ao pagamento da função FC 02 a à autora no período de 16.02.2000 a 31.05.2000, observando-se a proporção dos dias de efetiva substituição, com acréscimo de correção monetária incidente desde o vencimento de cada parcela e juros moratórios de 0,5% ao mês, a partir da citação. Considerando a sucumbência recíproca das partes, ficam os honorários compensados reciprocamente, nos termos do art. 21, “caput”, do Código de Processo Civil.

A parte autora apelou repisando as teses trazidas na exordial, em resumo, que a Lei 9.527/97 ao instituir que os dias que ultrapassarem o prazo de trinta dias serão retribuídos pelo exercício, referida a lei incorreu em flagrante inconstitucionalidade, isto porque quando a Constituição Federal e a Lei 8.112/90 mencionam que a lei protegerá a isonomia de vencimentos para atribuições iguais ou assemelhadas, está implícito que este direito está em vigência também para as funções comissionadas. Portanto, o não pagamento da substituição que não exceda 30 (trinta) dias, é claramente inconstitucional.

Por sua vez, apelou a União alegando em resumo, que não há que se falar, no caso dos autos, em direito adquirido ao regime anterior preconizado pelo revogado artigo 38, § 1º e 2º, da Lei n. 8.112/90, na medida em que, os servidores públicos não possuem direito adquirido a imutabilidade, devendo aplicar-se, àquela, a nova sistemática prevista na Lei n. 9.527/97. Portanto, merece destaque que, no mesmo sentido da ausência de direito adquirido do servidor público à imutabilidade de regime Jurídico, é a jurisprudência consolidada do Excelso Pretório, inclusive já sumulada (Súmula n 339).

Com contrarrazões.

É o relatório.


APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0014996-80.2001.4.03.6100

RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

APELANTE: ANA PAULA SANCHEZ GONCALVES, UNIÃO FEDERAL

Advogado do (a) APELANTE: CESAR RODOLFO SASSO LIGNELLI - SP207804-A

APELADO: ANA PAULA SANCHEZ GONCALVES, UNIÃO FEDERAL

Advogado do (a) APELADO: CESAR RODOLFO SASSO LIGNELLI - SP207804-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Narra a autora na inicial que é servidora pública federal e a partir de 02 de fevereiro de 2000, foi designada para substituir a servidora Silvana G. Cerqueira no cargo de Datilógrafa de Audiência recebendo então a Função Comissionada FC-02, pelo período de 07 a 16/01/2000, em virtude do gozo de suas férias, e do período de 17/01/2000 a 31/01/2000, em virtude de licença maternidade da referida servidora. Afirma que continuou substituindo a servidora Silvana nos períodos de 01/02/2000 a 29/02/2000, de 01/03/2000 a 31/03/2000, de 01/04/2000 a 30/04/2000, de 01/05/2000 a 14/05/2000, de 15/05/2000 a 28/05/2000, de 29/05/2000 a 31/05/200, em virtude da licença maternidade, licença médica e período de férias do exercício de 2000 e 1999.

Inicialmente, a matéria referente a substituição de função comissionada era disciplinada nos termos do artigo 38 da Lei 8.112/90, que em sua redação originária, vigente até 11/1996 (edição da MP 1.522), assim dispunha:

“Art. 38. Os servidores investidos em função de direção ou chefia e os ocupantes de cargos em comissão terão substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de omissão, previamente designados pela autoridade competente.

§ 1º O substituto assumirá automaticamente o exercício do cargo ou função de direção ou chefia nos afastamentos ou impedimentos regulamentares do titular.

§ 2º O substituto fará jus à gratificação pelo exercício da função de direção ou chefia, paga na proporção dos dias de efetiva substituição, observando-se quanto aos cargos em comissão o disposto no § 5º do art. 62.”

Nos termos de tal dispositivo, ao servidor no exercício de função de direção e chefia, em regime de substituição, era devida a remuneração respectiva, na proporção dos dias de exercício. Em outubro de 1996, no entanto, foi editada a Medida Provisória 1.522, conferindo ao artigo a seguinte redação:

“Art. 38. Os servidores investidos em cargo ou função de direção ou chefia e os ocupantes de cargo de Natureza Especial terão substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de omissão, previamente designados pelo dirigente máximo do órgão ou entidade.

§ 1º O substituto assumirá automática e cumulativamente, sem prejuízo do cargo que ocupa, o exercício do cargo ou função de direção ou chefia nos afastamentos ou impedimentos legais ou regulamentares do titular.

§ 2º O substituto fará jus à retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a trinta dias, paga na proporção dos dias de efetiva substituição. ”

Com a reedição da referida Medida Provisoria, em novembro de 1996, o parágrafo segundo do citado artigo restou alterado:

“§ 2º O substituto fará jus à retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a trinta dias consecutivos, paga na proporção dos dias de efetiva substituição, que excederem o referido período. ”

Posteriormente, reeditada sob o nº 1.522-6, nova redação foi dada ao parágrafo segundo do art. 38 da Lei 8.112/90, nos seguintes termos:

“§ 2º O substituto fará jus à retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a trinta dias consecutivos, paga na proporção dos dias de efetiva substituição, que excederem o referido período, hipótese em que se aplica o disposto no § 1º do art. 62. ”

A MP 1.522-14 foi reeditada com novo número passando a matéria a ser regulada pela MP 1.573 (considerada reedição da MP 1522-14), que manteve a redação supracitada, até a sua última reedição em novembro de 1997.

Em 10.12.1997 foi a referida MP convertida na Lei 9.527, trazendo, entretanto, uma alteração do parágrafo primeiro, restando o artigo do art. 38 da Lei 8.112/90, com a redação ora vigente, in verbis:

“Art. 38. Os servidores investidos em cargo ou função de direção ou chefia e os ocupantes de cargo de Natureza Especial terão substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de omissão, previamente designados pelo dirigente máximo do órgão ou entidade.

§ 1º O substituto assumirá automática e cumulativamente, sem prejuízo do cargo que ocupa, o exercício do cargo ou função de direção ou chefia e os de Natureza Especial, nos afastamentos, impedimentos legais ou regulamentares do titular e na vacância do cargo, hipóteses em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o respectivo período.

§ 2º O substituto fará jus à retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a trinta dias consecutivos, paga na proporção dos dias de efetiva substituição, que excederem o referido período. ”

Conforme reiterada jurisprudência da Suprema Corte, os servidores públicos não têm direito adquirido a regime jurídico, não fazendo jus a autora, ora apelante, à manutenção das regras da redação original do art. 38 do Lei nº 8.112/90, que podem ser alteradas unilateralmente pela Administração.

Com efeito, editada a Medida Provisória nº 1.522/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.527/97, ocorreu substancial alteração nos ditames que regulam a retribuição pelo exercício dos cargos e funções comissionadas, em caráter de substituição nos casos de afastamentos ou impedimentos do titular, a diferença com relação ao § 2º do mesmo artigo cinge-se ao fato de que após os primeiros 30 (trinta) dias, o substituto não mais acumulará atribuições, passando a exercer somente aquelas inerentes à substituição e a perceber a remuneração correspondente.

Insta ressaltar que a controvérsia acerca da retribuição por substituição, quando essa for inferior a 30 (trinta) dias, na forma da redação original do art. 38 da Lei nº 8.112/90, foi dirimida pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de não ser devida, vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. FUNDAMENTO GENÉRICO. SÚMULA 284/STF. SUBSTITUIÇÃO EVENTUAL EM FUNÇÃO DE DIREÇÃO, CHEFIA E ASSESSORAMENTO. PERÍODO INFERIOR À 30 DIAS. RETRIBUIÇÃO INDEVIDA.

1. A alegada ofensa ao art. 535 do CPC foi apresentada de forma genérica pelo recorrente, tendo em vista que não demonstrou, de maneira clara e específica, a ocorrência de omissão no julgado, atraindo, assim, o enunciado da Súmula 284 da Suprema Corte.

2. É firme a orientação de que a partir da edição da MP 1.522/1996, convertida na Lei 9.527/1997, que alterou o disposto no art. 38, § 2º, da Lei 8.112/90, o servidor somente fará jus à gratificação pelo exercício de função em substituição eventual se esta ocorrer por mais de 30 (trinta) dias consecutivos.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1448169/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 14/10/2015)”

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. GRATIFICAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO. ART. 38 DA LEI 8.112/1990. MEDIDA PROVISÓRIA 1.595/1997. LEI 9.527/1997. PERÍODO INFERIOR A 30 DIAS CONSECUTIVOS.

I. A partir da edição da MP 1.522/96, convertida na Lei n. 9.527/1997, que alterou a redação do art. 38, § 2º, da Lei 8.112/90, firmou-se o entendimento de que o servidor adquire direito à gratificação pelo exercício de função em substituição, se essa ocorrer por mais de trinta dias consecutivos, limitando-se ao período que exceder os trinta dias.

II - Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1127811/AL, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 08/10/2015)”

Cumpre salientar que a sucessiva reedição de medidas provisórias, não rejeitadas pelo Congresso Nacional, e editadas dentro do prazo de validade de trinta dias, não implica em perda de eficácia e restabelecimento do regime jurídico anterior, conforme entendimento consolidado pela Suprema Corte, a exemplo do seguinte acórdão do Tribunal Pleno:

“CONTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PIS-PASEP. PRINCIPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL: MEDIDA PROVISÓRIA: REEDIÇÃO.

I - Princípio da anterioridade nonagesimal: CF, art. 195, § 6º: contagem do prazo de noventa dias, medida provisória convertida em lei: conta-se o prazo de noventa dias a partir da veiculação da primeira medida provisória.

II - Inconstitucionalidade da disposição inscrita no art. 15 da Med. Prov. 1.212, de 28/11/1995” aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de outubro de 1995” e de igual disposição inscrita nas medidas provisórias reeditadas e na Lei 9.715, de 25.11.98, artigo 18.

III.- Não perde eficácia a medida provisória, com força de lei, não apreciada pelo Congresso Nacional, mas reeditada, por meio de nova medida provisória, dentro de seu prazo de validade de trinta dias.

IV.- Precedentes do S.T.F.: ADIn 1.617-MS, Ministro Octavio Gallotti, “DJ” de 15.8.97; ADIn 1.610-DF, Ministro Sydney Sanches; RE nº 221.856-PE, Ministro Carlos Velloso, 2ª T.,25.5.98.

V.- R.E conhecido e provido, em parte.”

(STF, RE 232.896/PA, Rel. Ministro Carlos Velloso, Pleno, DJ de 01.10.99, p. 52).

No mesmo sentido, não destoa a jurisprudência desta. E. Terceira Corte Regional que em casos análogos, tem entendido conforme abaixo transcrito:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SINDICATO. LEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. DEFESA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. SERVIDOR PÚBLICO. SUBSTITUIÇÃO. CARGO OU FUNÇÃO DE DIREÇÃO OU CHEFIA. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.522/96. LEI Nº 9.527/97. PERÍODO INFERIOR A 30 (TRINTA) DIAS. RETRIBUIÇÃO INDEVIDA. REGIME JURÍDICO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. 1. O sindicato é parte legítima para defender em juízo, mediante ação coletiva, os interesses individuais homogêneos de seus representados, independentemente de autorização expressa de seus filiados ou da juntada de relação nominal dos substituídos. Precedentes do STF, inclusive em sede de repercussão geral. 2. A redação original do § 2º do art. 38 da Lei nº 8.112/90, dispunha que o substituto dos servidores investidos em cargo ou função de direção ou chefia faria jus à gratificação pelo exercício na proporção dos dias de efetiva substituição. Posteriormente, a redação do referido artigo foi alterada pela Medida Provisória nº 1.522/96, e reedições, transformada na Lei nº 9.527/97. 3. Para além da inexistência de direito adquirido a regime jurídico, a controvérsia acerca da retribuição por substituição, quando essa for inferior a 30 (trinta) dias, na forma da redação original do art. 38 da Lei nº 8.112/90, foi dirimida pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de não ser devida. 4. A norma jurídica que prevê o sistema remuneratório dos servidores, ou que institua plano de carreira, não assegura um direito subjetivo infenso à superveniência de legislação que modifique as disposições legais pretéritas, dado que não há direito adquirido a regime jurídico, ressalvada, no entanto, a irredutibilidade de vencimentos ou proventos. 5. A jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça já se consolidou no sentido da constitucionalidade do dispositivo em questão e de sua plena aplicabilidade a todas as substituições de cargo ou função de chefia ocorridas a partir da vigência da Medida Provisória nº 1.522/96. 6. Nos termos da Súmula Vinculante nº 37, não cabe ao Poder Judiciário aumentar vencimentos de servidor ao fundamento da isonomia, razão pela qual tal argumentação fica igualmente afastada. 7. Apelação parcialmente provida. Pedido julgado improcedente nos termos do art. 515, § 3º, do CPC/73.

(ApCiv 0017319-63.1998.4.03.6100, DESEMBARGADOR FEDERAL MAURICIO KATO, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/08/2018.)”

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. REGULARIZAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. INÉRCIA DA PARTE. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA. SERVIDOR PÚBLICO. SUBSTITUIÇÃO. CARGO OU FUNÇÃO DE DIREÇÃO OU CHEFIA. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.522/96. LEI Nº 9.527/97. PERÍODO INFERIOR A 30 (TRINTA) DIAS. RETRIBUIÇÃO INDEVIDA. REGIME JURÍDICO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. 1. Diante da comunicação dos causídicos dos apelantes acerca de renúncia do mandato após o recebimento dos autos neste Tribunal, de rigor o não conhecimento do apelo em relação as partes que permaneceram inertes em providenciar a constituição de novo patrono para a causa, por ausência de capacidade postulatória. 2. A redação original do § 2º do art. 38 da Lei nº 8.112/90, dispunha que o substituto dos servidores investidos em cargo ou função de direção ou chefia faria jus à gratificação pelo exercício na proporção dos dias de efetiva substituição. Posteriormente, a redação do referido artigo foi alterada pela Medida Provisória nº 1.522/96, e reedições, transformada na Lei nº 9.527/97. 3. Para além da inexistência de direito adquirido a regime jurídico, a controvérsia acerca da retribuição por substituição, quando essa for inferior a 30 (trinta) dias, na forma da redação original do art. 38 da Lei nº 8.112/90, foi dirimida pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de não ser devida. 4. A norma jurídica que prevê o sistema remuneratório dos servidores, ou que institua plano de carreira, não assegura um direito subjetivo infenso à superveniência de legislação que modifique as disposições legais pretéritas, dado que não há direito adquirido a regime jurídico, ressalvada, no entanto, a irredutibilidade de vencimentos ou proventos. 5. A jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça já se consolidou no sentido da constitucionalidade do dispositivo em questão e de sua plena aplicabilidade a todas as substituições de cargo ou função de chefia ocorridas a partir da vigência da Medida Provisória nº 1.522/96. 6. Nos termos da Súmula Vinculante nº 37, não cabe ao Poder Judiciário aumentar vencimentos de servidor ao fundamento da isonomia, razão pela qual tal argumentação fica igualmente afastada. 7. Apelação não conhecida em relação aos apelantes Carlos Alberto Piazza e Luciana Rodrigues Meira. Apelação não provida em relação aos demais apelantes.

(ApCiv 0603987-62.1998.4.03.6105, JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/12/2017.)”

Destarte, de acordo com os arestos supra cotejados, não há qualquer ofensa ao princípio da isonomia, pois a Administração pode, desde que não haja violação a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, alterar, unilateralmente, o regime jurídico do servidor público, pois não há direito adquirido a manutenção de determinado regime jurídico.

Assim, opção da Administração em remunerar o servidor que exerce substituição não afrontou os princípios da moralidade ou da isonomia (artigos 5º e 37 da Constituição Federal). Registre-se que a partir da vigência da Lei 9.527, foi introduzida novamente no ordenamento jurídico a possibilidade do pagamento de função de direção e chefia, em regime de substituição, independente do período em que exercida.

Aduz a União que o pagamento da substituição objeto dos autos foi negado, porque o pedido não se referia à função de direção ou chefia, únicos que admitem substituições, a teor da lei. Afirma a ré que no Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região os Chefes de Setor e Diretores são investidos em Funções Comissionadas que se distribuem entre níveis 5 a 10 e a autora requereu substituição em Função Comissionada de nível 2 destinada a Datilógrafo de Audiência, cuja própria essência de atribuições, por incompatível, jamais permitirá a chefia ou direção de unidade.

Referido entendimento se encontra de acordo com a jurisprudência dos Tribunais Regionais Pátrios, no sentido de não admitir a substituição nos casos de cargos com funções de assistência ou auxiliar, eis que não revestidos de caráter de chefia ou direção.

Nesse sentido, o julgado abaixo:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. SUBSTITUIÇÃO NAS FUNÇÕES FC-1, FC-2 E FC-3. IMPOSSIBILIDADE. - Consoante o art. 38 da Lei 8.112/91 a substituição ocorre, tão-somente nas hipóteses de cargo ou função de direção ou chefia e os ocupantes de cargos de Natureza Especial. - Na hipótese vertente, os demandantes, na qualidade de servidores do TRT da 21ª Região, pleitearam o direito a percepção da gratificação pelo exercício das funções níveis FC-1, FC-2, FC-3, quando substituírem funcionários investidos destes cargos ou funções. - Entretanto, as aludidas funções correspondem a atividades de assistência e apoio de natureza auxiliar, não sendo contempladas pelo instituto da substituição, porquanto não há previsão legal. Apelação improvida.

(TRF-5 - AC: 294175 RN 0003279-04.2001.4.05.8400, Relator: Desembargador Federal José Maria Lucena, Data de Julgamento: 18/12/2008, Primeira Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 29/05/2009 - Página: 188 - Nº: 101 - Ano: 2009)”

No caso dos autos, entendeu o Juízo sentenciante que a autora fazia jus ao período de substituição na função FC-2, a partir de 17.01.2000 a 31.05.2000 pois decorridos mais de 30 dias ininterruptos. No entanto, nos termos da atual redação do art. 38 da Lei 8.112/90, a substituição ocorre somente nas hipóteses de cargos ou funções de direção ou chefia ou os cargos de natureza especial, de forma que não há como se reconhecer o direito pleiteado nos autos, eis que a autora pretende a substituição de função relativa a cargo auxiliar FC-2, portanto, merece reforma total a sentença.

Em vista da inversão da sucumbência condeno a parte autora em honorários advocatícios fixados em R$ 5.000,00, de acordo com os critérios constantes no art. 20, § 4º do CPC/73, Diploma Processual vigente à época da publicação da sentença.

Diante dos fundamentos expostos, voto por negar provimento à apelação do autor e dar provimento à apelação da União e à remessa necessária, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido, nos termos acima consignados.

É como voto.



E M E N T A

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. SUBSTITUIÇÃO. FUNÇÃO COMISSIONADA. PERÍODO INFERIOR A 30 DIAS. OPÇÃO PELA REMUNERAÇÃO DE UM DOS CARGOS. ART. 38, § 1º E 2º DA LEI 8.112/90, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.527/97. CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME FUNCIONAL. DISPOSIÇÃO EXPRESSA DA LEI SUBSTITUIÇÃO CABÍVEL PARA CARGOS DE CHEFIA OU DIREÇÃO. CARGOS DE AUXILIAR OU ASSISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. APELAÇÃO DO AUTOR NÃO PROVIDA. APELAÇÃO DA UNIÃO PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA.

1. Narra a autora na inicial que é servidora pública federal e a partir de 02 de fevereiro de 2000, foi designada para substituir a servidora Silvana G. Cerqueira no cargo de Datilógrafa de Audiência recebendo então a Função Comissionada FC-02, pelo período de 07 a 16/01/2000, em virtude do gozo de suas férias, e do período de 17/01/2000 a 31/01/2000, em virtude de licença maternidade da referida servidora. Afirma que continuou substituindo a servidora Silvana nos períodos de 01/02/2000 a 29/02/2000, de 01/03/2000 a 31/03/2000, de 01/04/2000 a 30/04/2000, de 01/05/2000 a 14/05/2000, de 15/05/2000 a 28/05/2000, de 29/05/2000 a 31/05/200, em virtude da licença maternidade, licença médica e período de férias do exercício de 2000 e 1999.

2. A substituição de função comissionada era disciplinada nos termos do artigo 38 da Lei 8.112/90, que em sua redação originária, vigente até 11/1996 (edição da MP 1.522), dispunha que aos servidores investidos em função de direção ou chefia e os ocupantes de cargos em comissão terão substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de omissão, previamente designados pela autoridade competente. Sendo que o substituto assumirá automaticamente o exercício do cargo ou função de direção ou chefia nos afastamentos ou impedimentos regulamentares do titular e fará jus à gratificação pelo exercício da função de direção ou chefia, paga na proporção dos dias de efetiva substituição.

3. Assim, ao servidor no exercício de função de direção e chefia, em regime de substituição, era devida a remuneração respectiva, na proporção dos dias de exercício. Em outubro de 1996, no entanto, foi editada a Medida Provisória 1.522, conferindo ao artigo 38 que os servidores investidos em cargo ou função de direção ou chefia e os ocupantes de cargo de Natureza Especial terão substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de omissão, previamente designados pelo dirigente máximo do órgão ou entidade. O substituto assumirá automática e cumulativamente, sem prejuízo do cargo que ocupa, o exercício do cargo ou função de direção ou chefia nos afastamentos ou impedimentos legais ou regulamentares do titular. O substituto fará jus à retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a trinta dias, paga na proporção dos dias de efetiva substituição.

4. Com a reedição da referida Medida Provisoria, em novembro de 1996, o § 2º do citado artigo restou alterado e dispôs que substituto fará jus à retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a trinta dias consecutivos, paga na proporção dos dias de efetiva substituição, que excederem o referido período.

5. Posteriormente, reeditada sob o nº 1.522-6, nova redação foi dada ao § 2º do art. 38 da Lei 8.112/90, nos seguintes termos, “o substituto fará jus à retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a trinta dias consecutivos, paga na proporção dos dias de efetiva substituição, que excederem o referido período, hipótese em que se aplica o disposto no § 1º do art. 62. ”

6. A MP 1.522-14 foi reeditada com novo número passando a matéria a ser regulada pela MP 1.573 (considerada reedição da MP 1522-14), que manteve a redação supracitada, até a sua última reedição em novembro de 1997. Em 10.12.1997 foi a referida MP convertida na Lei 9.527, trazendo, entretanto, uma alteração do parágrafo primeiro, restando o artigo do art. 38 da Lei 8.112/90, com a redação ora vigente, que dispõe aos servidores investidos em cargo ou função de direção ou chefia e os ocupantes de cargo de Natureza Especial terão substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de omissão, previamente designados pelo dirigente máximo do órgão ou entidade. O substituto assumirá automática e cumulativamente, sem prejuízo do cargo que ocupa, o exercício do cargo ou função de direção ou chefia e os de Natureza Especial, nos afastamentos, impedimentos legais ou regulamentares do titular e na vacância do cargo, hipóteses em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o respectivo período. O substituto fará jus à retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a trinta dias consecutivos, paga na proporção dos dias de efetiva substituição, que excederem o referido período.

7. Conforme reiterada jurisprudência da Suprema Corte, os servidores públicos não têm direito adquirido a regime jurídico, não fazendo jus a autora, ora apelante, à manutenção das regras da redação original do art. 38 do Lei nº 8.112/90, que podem ser alteradas unilateralmente pela Administração.

8. Editada a Medida Provisória nº 1.522/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.527/97, ocorreu substancial alteração nos ditames que regulam a retribuição pelo exercício dos cargos e funções comissionadas, em caráter de substituição nos casos de afastamentos ou impedimentos do titular, não havendo mais amparo legal para a percepção de pecúnia nos moldes revogados.

9. 10. De ser afastada a alegação da autora, na medida em que a questão temporal está superada pela simples leitura do texto legal que permite a opção pela remuneração de um dos cargos (§ 1º do artigo 38), embora o substituto acumule as atribuições de ambos.

10. A diferença com relação ao § 2º do mesmo artigo cinge-se ao fato de que após os primeiros 30 (trinta) dias, o substituto não mais acumulará atribuições, passando a exercer somente aquelas inerentes à substituição e a perceber a remuneração correspondente. Insta ressaltar que a controvérsia acerca da retribuição por substituição, quando essa for inferior a 30 (trinta) dias, na forma da redação original do art. 38 da Lei nº 8.112/90, foi dirimida pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de não ser devida. Precedentes.

11. Cumpre salientar que a sucessiva reedição de medidas provisórias, não rejeitadas pelo Congresso Nacional, e editadas dentro do prazo de validade de trinta dias, não implica em perda de eficácia e restabelecimento do regime jurídico anterior, conforme entendimento consolidado pela Suprema Corte. Precedentes.

12. Não há qualquer ofensa ao princípio da isonomia, pois a Administração pode, desde que não haja violação a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, alterar, unilateralmente, o regime jurídico do servidor público, pois não há direito adquirido a manutenção de determinado regime jurídico.

13. A opção da Administração em remunerar o servidor que exerce substituição não afrontou os princípios da moralidade ou da isonomia (artigos 5º e 37 da Constituição Federal). Registre-se que a partir da vigência da Lei 9.527, foi introduzida novamente no ordenamento jurídico a possibilidade do pagamento de função de direção e chefia, em regime de substituição, independente do período em que exercida.

14. No caso dos autos, entendeu o Juízo sentenciante que a autora fazia jus ao período de substituição na função FC-2, a partir de 17.01.2000 a 31.05.2000 pois decorridos mais de 30 dias ininterruptos.

15. No entanto, nos termos da atual redação do art. 38 da Lei 8.112/90, a substituição ocorre somente nas hipóteses de cargos ou funções de direção ou chefia ou os cargos de natureza especial, de forma que não há como se reconhecer o direito pleiteado nos autos, eis que a autora pretende a substituição de função relativa a cargo auxiliar FC-2, portanto, merece reforma total a sentença.

16. Em vista da inversão da sucumbência condeno a parte autora em honorários advocatícios fixados em R$ 5.000,00, de acordo com os critérios constantes no art. 20, § 4º do CPC/73, Diploma Processual vigente à época da publicação da sentença.

17. Apelação do autor não provida. Apelação da União e remessa necessária providas.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, por unanimidade, negou provimento à apelação do autor e deu provimento à apelação da União e à remessa necessária, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido, nos termos acima consignados, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1170977440/apelacao-reexame-necessario-apreenec-149968020014036100-sp/inteiro-teor-1170977450

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