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24 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Turma
Publicação
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 21/02/2020
Julgamento
17 de Fevereiro de 2020
Relator
Juiz Federal Convocado NOEMI MARTINS DE OLIVEIRA
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5026636-63.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS

AGRAVANTE: TB/TOP - SERVICOS LTDA

Advogados do (a) AGRAVANTE: LUIZ AUGUSTO CURADO SIUFI - SP205525-A, MARCIO SOCORRO POLLET - SP156299-S, FELIPE RICETTI MARQUES - SP200760-A

AGRAVADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:


AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5026636-63.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS

AGRAVANTE: TB/TOP - SERVICOS LTDA

Advogados do (a) AGRAVANTE: LUIZ AUGUSTO CURADO SIUFI - SP205525-A, MARCIO SOCORRO POLLET - SP156299-S, FELIPE RICETTI MARQUES - SP200760-A

AGRAVADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto por TB/TOP – Serviços Ltda em face da decisão interlocutória que rejeitou a questão de ordem suscitada.

A parte agravante alega, em síntese, a ilegitimidade passiva da parte agravante para figurar na execução fiscal e a inaplicabilidade da multa aplicada em face da agravante.

A antecipação da tutela recursal foi indeferida.

Com contraminuta.

É o relatório.


AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5026636-63.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS

AGRAVANTE: TB/TOP - SERVICOS LTDA

Advogados do (a) AGRAVANTE: LUIZ AUGUSTO CURADO SIUFI - SP205525-A, MARCIO SOCORRO POLLET - SP156299-S, FELIPE RICETTI MARQUES - SP200760-A

AGRAVADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do executado, admitida por construção doutrinária-jurisprudencial, na qual se admite a discussão de matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo Juiz, que possam ser comprovadas de plano, sem a necessidade de dilação probatória, mediante prova pré-constituída, dispensando-se a garantia prévia do juízo para que essas alegações sejam suscitadas.

Neste sentido, dispõe a Súmula n. 393 do STJ:

"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".

No caso concreto, a parte agravante alega a nulidade da CDA, uma vez que o consórcio não tem personalidade jurídica, não tendo legitimidade para responder pelos créditos em cobro; e, a inaplicabilidade da multa imposta, pela não ocorrência de fato autorizador de aplicação da multa punitiva.

No tocante às alegações quanto aos fundamentos do crédito exequendo, denota-se não se tratar de matéria de ordem pública conhecíveis de ofício, bem como demandam ampla dilação probatória, devendo ser veiculadas, portanto, por meio dos embargos à execução.

Com relação à alegação de nulidade da CDA e da ilegitimidade passiva, por se tratar de matéria de ordem pública e que, no caso, não demanda dilação probatória, passo ao seu exame.

A parte agravante alega se tratar de consórcio das empresas TB SERVIÇOS (antiga TRANSBRAÇAL) e FUNCCIONAL, não possuindo personalidade jurídica e, por esta razão, não podendo figurar como devedora principal na CDA.

Tal assertiva, contudo, não se sustenta.

Com efeito, o artigo 15, § único, da Lei n.º 8.212/91, dispõe que:

“Art. 15. Considera-se:

I - empresa - a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional;

II - empregador doméstico - a pessoa ou família que admite a seu serviço, sem finalidade lucrativa, empregado doméstico.

Parágrafo único. Equiparam-se a empresa, para os efeitos desta Lei, o contribuinte individual e a pessoa física na condição de proprietário ou dono de obra de construção civil, em relação a segurado que lhe presta serviço, bem como a cooperativa, a associação ou a entidade de qualquer natureza ou finalidade, a missão diplomática e a repartição consular de carreira estrangeiras.”

Neste contexto, depreende-se que para efeitos da legislação previdenciária, o consórcio pode ser equiparado à empresa, podendo figurar como sujeito passivo da relação tributária. Ademais, os documentos acostados aos autos demonstram que a agravante tem CNPJ (CNPJ 02.598.148/0001-03), bem como apresenta as GFIPs e realiza o pagamento das GPS em nome próprio.

Desta feita, devem ser rejeitadas as teses da agravante quanto à ilegitimidade passiva e à nulidade da CDA.

Ante ao exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.


DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY:

Com a devida vênia ao eminente Relator, tenho de divergir pelas razões que passo a expor.

Trata-se de autuação fiscal que teve como fundamento o não-cumprimento, pelo Consórcio Agravante, de obrigação acessória, prevista no artigo 52, inciso II, da Lei n. 8.212/91, que proíbe a empresa em débito para com a Previdência Social de “dar ou atribuir cota ou participação nos lucros a sócio-cotista, diretor ou outro membro de órgão dirigente, fiscal ou consultivo, ainda que a título de adiantamento”.

Ao ingressar no feito executivo a Agravante levantou questão de ordem em que defendeu a) ausência de personalidade jurídica da agravante, à luz dos artigos 278 e 279, da Lei Federal 6.404/1976 (Lei das S.A.) e artigo , da Lei Federal 12.402/2011; b) a existência de Nota Técnica Cosit n. 06/2016, que “reconhece que o consórcio não se equipara a empresa e não pode sofrer lançamento tributário”; c) que o CARF , e os TRF da 4ª. e da 5ª Regiões já reconheceram a ilegitimidade passivo-tributária de consórcios; d) a não existência de fato típico que permita qualquer lançamento de multa punitiva, dado que o “débito em atraso” foi apurado no mesmo dia da autuação fiscal – 13 de maio de 2.004 e, portanto, não havia crédito tributário regularmente constituído que autorizasse a multa imposta; e) falta de autorização legal para lançamento punitivo e, alternativamente, f) excesso de punição, dado que a multa corresponde a 5,5 vezes o valor do passivo tributário das NFLD’s lançados contra a Agravante, ultrapassando o limite de 100% reconhecido pelo STF como março máximo para a não-declaração de confisco.

Com a devida vênia ao entendimento do Eminente Relator, tenho que uma questão primeira, reconhecível de ofício, deve ser declarada, in concreto:

Com efeito, o artigo 52, inciso II, que fundamenta a multa aplicada à Agravante, que se quer desconstituir, vem assim redigido:

“Art. 52. À empresa em débito para com a seguridade social é proibido:

I – distribuir bonificação ou dividendo a acionista;

II – dar ou distribuir cota ou participação nos lucros a sócio-cotista, diretor ou outro membro de órgão dirigente, fiscal ou consultivo, ainda que a título de adiantamento.” (grifei)

Bem se vê que a conduta punível pela legislação exige que os beneficiários da distribuição de cotas ou lucros sejam pessoas físicas, que enumera: sócio-cotista, diretor ou outro membro de órgão dirigente, fiscal ou consultivo...

A autuação fiscal agregada aos autos, que deu origem à dívida, informa que o Consórcio (composto pelas duas empresas nominadas) em verdade repassou valores para as respectivas pessoas jurídicas (TB SERVIÇOS – antiga TRANSBAÇAL e FUNCCIONAL) e não para os sócios-cotistas, diretores ou outro membro dessas mesmas empresas.

Tem-se, aí, uma questão que não pode ser desconsiderada.

A punição administrativo-tributária não pode ser interpretada de forma alargada, extensiva ou por meio de analogia ou integração analógica.

O artigo 111, do CTN, estabelece que “interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: ... dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.”. Com tal disposição, não pode restar dúvida de que a sujeição passiva de qualquer espécie de dever instrumental e de colaboração para com a administração tributário-fiscal há de ser expressa: no caso concreto, não havendo a distribuição de cotas ou lucros, pelo Consórcio, aos sócios das empresas que o compõe, mas, ao revés, para as empresas, não restou configurada a distribuição que justificaria a multa.

Tenho que esse fato, por si só, já seria suficiente para descaracterizar a responsabilidade declarada em desfavor da Agravante, flagrante a ausência de justa causa par a manutenção da multa.

Por fim, ainda que ultrapassado esse ponto, tenho que a autuação igualmente não se sustenta pela total ausência de legitimidade do Consórcio para responder pelas obrigações tributárias em referência.

A legislação que regula a figura dos Consórcios não deixa dúvidas quanto à ausência de personalidade jurídica:

“Lei 6.404/76:

Art. 278. As companhias e qualquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Capítulo.

§ 1º. O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade.”

“Lei 12.402/2001:

Art. 1º. As empresas integrantes de consórcio constituído nos termos do disposto nos arts. 278 e 279 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, respondem pelos tributos devidos, em relação às operações praticadas pelo consórcio, na proporção de sua participação no empreendimento, observado o disposto nos §§ 1º a 4º.”

No âmbito administrativo, a própria Receita Federal reconhece, quer por meio da Instrução Normativa n. RFB n. 1199, de 14 de outubro de 2011, quer por entendimento manifestado em Nota Técnica COSIT n. 6/2016, em que se vê que a conclusão da Administração é sempre no sentido de declarar que o Consórcio, por não possuir personalidade jurídica, “não tem capacidade tributária para figurar no polo passivo da relação tributária-previdenciária” e, ainda, que “não é possível, como propôs o órgão consulente, equiparar o consórcio a empresa ou considera-lo empresa em qualquer situação, como preveem o inciso I e o parágrafo único do art. 15 da Lei n. 8.212, de 1.991, pois, nas duas hipóteses, o ente considerado ou equiparado é dotado de personalidade jurídica. Personalidade jurídica é pressuposto para o lançamento tributário, e não se confunde com capacidade tributária passiva.”.

Portanto, quer pela não ocorrência do fato material a justificar a imposição de multa (distribuição de cotas ou lucros a sócios-cotistas, diretor ou qualquer outro membro (pessoa física) das empresas que compõem o consórcio, quer pelo fato de o Consórcio não reunir personalidade jurídica, pressuposto para o lançamento (responsabilidade) tributário, tem-se que a multa é inexigível.

Por fim, se se reconhecesse a higidez da multa, ela não poderia ultrapassar o patamar de 100% (cem por cento) dos valores devidos e lançados pela fiscalização, consoante orientação jurisprudencial do Egrégio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Destarte, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento para reconhecer a não-existência do fato material que justificasse a imposição da multa (repasse de cotas ou lucros a sócios das empresas componentes do Consórcio), bem como a ilegitimidade do Consórcio para responder por essa espécie de obrigação, se devida fosse, declarando, de conseguinte, a insubsistência do lançamento fiscal.

É como voto.


E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CRÉDITO EXEQUENDO INDEVIDO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PORBATÓRIA. VIA INADEQUADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO CONSÓRCIO. NULIDADE DA CDA. NÃO COMPROVAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. A exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do executado, admitida por construção doutrinária-jurisprudencial, na qual se admite a discussão de matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo Juiz, que possam ser comprovadas de plano, sem a necessidade de dilação probatória, mediante prova pré-constituída, dispensando-se a garantia prévia do juízo para que essas alegações sejam suscitadas (Súmula n. 393 do STJ).

II. No caso concreto, a parte agravante alega a nulidade da CDA, uma vez que o consórcio não tem personalidade jurídica, não tendo legitimidade para responder pelos créditos em cobro; e, a inaplicabilidade da multa imposta, pela não ocorrência de fato autorizador de aplicação da multa punitiva. No tocante às alegações quanto aos fundamentos do crédito exequendo, denota-se não se tratar de matéria de ordem pública conhecíveis de ofício, bem como demandam ampla dilação probatória, devendo ser veiculadas, portanto, por meio dos embargos à execução.

III. Com relação à alegação de nulidade da CDA e da ilegitimidade passiva, a parte agravante alega se tratar de consórcio das empresas TB SERVIÇOS (antiga TRANSBRAÇAL) e FUNCCIONAL, não possuindo personalidade jurídica e, por esta razão, não podendo figurar como devedora principal na CDA. Tal assertiva, contudo, não se sustenta. Com efeito, o artigo 15, § único, da Lei n.º 8.212/91, dispõe que: “Art. 15. Considera-se: (...) Parágrafo único. Equiparam-se a empresa, para os efeitos desta Lei, o contribuinte individual e a pessoa física na condição de proprietário ou dono de obra de construção civil, em relação a segurado que lhe presta serviço, bem como a cooperativa, a associação ou a entidade de qualquer natureza ou finalidade, a missão diplomática e a repartição consular de carreira estrangeiras.”

IV. Neste contexto, depreende-se que para efeitos da legislação previdenciária, o consórcio pode ser equiparado à empresa, podendo figurar como sujeito passivo da relação tributária. Ademais, os documentos acostados aos autos demonstram que a agravante tem CNPJ (CNPJ 02.598.148/0001-03), bem como apresenta as GFIPs e realiza o pagamento das GPS em nome próprio. Desta feita, devem ser rejeitadas as teses da agravante quanto à ilegitimidade passiva e à nulidade da CDA.

V. Agravo de instrumento a que se nega provimento.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, por maioria, negou provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto da relatora Juíza Federal Convocada Noemi Martins, acompanhada pelo Des. Fed. Hélio Nogueira, vencido o Des. Fed. Wilson Zauhy que dava PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento para reconhecer a não-existência do fato material que justificasse a imposição da multa (repasse de cotas ou lucros a sócios das empresas componentes do Consórcio), bem como a ilegitimidade do Consórcio para responder por essa espécie de obrigação, se devida fosse, declarando, de conseguinte, a insubsistência do lançamento fiscal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1168711843/agravo-de-instrumento-ai-50266366320184030000-sp/inteiro-teor-1168711891