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1 de Março de 2021
1º Grau
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TRF3 • MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) • DIREITO TRIBUTÁRIO (14) IRPJ/Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (5933) ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias (5946) Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (6036) • 5002127-44.2018.4.03.6119 • 6ª Vara Federal de Guarulhos do Tribunal Regional Federal da 3ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Vara Federal de Guarulhos
Assuntos
DIREITO TRIBUTÁRIO (14) IRPJ/Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (5933) ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias (5946) Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (6036)
Partes
IMPETRANTE: Fortim Acumuladores Industriais LTDA, IMPETRADO: Delegado da Receita Federal Em Guarulhos, IMPETRADO: Uniao Federal, FISCAL DA LEI: Ministério Público Federal
Documentos anexos
Inteiro TeorSentença.pdf
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26/01/2021

Número: 5002127-44.2018.4.03.6119

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 6ª Vara Federal de Guarulhos

Última distribuição : 18/04/2018

Valor da causa: R$ 141.853,15

Assuntos: DIREITO TRIBUTÁRIO, IRPJ/Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado FORTIM ACUMULADORES INDUSTRIAIS LTDA PAULO ROBERTO VIGNA (ADVOGADO) (IMPETRANTE) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM GUARULHOS (IMPETRADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 08/06/2018 14:44 Sentença 86584 Sentença

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MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 5002127-44.2018.4.03.6119 / 6ª Vara Federal de Guarulhos

IMPETRANTE: FORTIM ACUMULADORES INDUSTRIAIS LTDA

Advogado do (a) IMPETRANTE: PAULO ROBERTO VIGNA - SP173477

IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM GUARULHOS, UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

S E N T E N Ç A

I - RELATÓRIO

Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por FORTIM ACUMULADORES INDUSTRIAIS LTDA . em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GUARULHOS/SP , em que se pede a concessão da segurança para a exclusão do valor correspondente ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, tendo em vista a tributação manifestamente ilegal e inconstitucional.

Pede, também, o reconhecimento do direito de compensar os valores eventualmente recolhidos nos últimos cinco anos anteriores à propositura da presente demanda e durante o curso do processo, corrigidos pela aplicação da Taxa SELIC desde os pagamentos indevidos.

O pedido de medida liminar é para a suspensão da exigibilidade do valor correspondente ao ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, bem como para que a autoridade coatora se abstenha de praticar quaisquer atos de constrição no sentido de penalizá-la pelo não recolhimento de tal exação.

Juntou procuração e documentos (fls. 37/4.514).

O pedido de medida liminar foi indeferido (fls. 4.519/4.526).

A União Federal requereu seu ingresso no feito como assistente litisconsorcial, nos termos do artigo 7.º, inciso II, da Lei n.º 12.016/2009 (fls. 4.529/4.530).

Notificada, a autoridade coatora prestou informações, tecendo argumentos pela legalidade do ato ora atacado e pugnando pela denegação da segurança (fls. 4.533/4.540).

O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito, ante a ausência de interesse público a justificar sua manifestação sobre o mérito da lide (fls. 4.542/4.544).

Os autos vieram conclusos para sentença.

É o relatório. Fundamento e decido.

II - FUNDAMENTAÇÃO

Defiro o ingresso da União Federal no feito como assistente litisconsorcial, nos termos do artigo 7.º, inciso II, da Lei n.º 12.016/2009. Anote-se.

Presentes os pressupostos – objetivos e subjetivos – de existência e validade da relação processual, bem como as condições necessárias para o exercício do direito de ação, passo ao exame do mérito da causa.

Os fundamentos da decisão por meio da qual foi indeferido o pedido de medida liminar são suficientes, também, para denegar a segurança, porque não há fato superveniente que os modifique:

“O cerne da controvérsia cinge-se em analisar se a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

De início, cumpre definir os principais aspectos materiais da incidência do IRPJ e da CSLL.

No caso do IRPJ, a Constituição Federal estabelece a regra matriz de incidência, no art. 153, inciso III que estabelece a competência da União Federal para a instituição de imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza.

Diante da natureza extrafiscal que permeia a exação, quis o legislador constituinte garantir fosse sua instituição, pelo ente federado, informada pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei.

Em consonância com a regra inserta no art. 146, III, a, no tocante à exigibilidade de lei complementar para a definição de tributos e suas espécies, bem como, em relação aos impostos, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, o Código Tributário Nacional recepcionado pela CF/1988 com status de lei complementar preencheu esse papel, ao cuidar da matéria nos artigos 43 a 45:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

§ 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001).

§ 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001).

Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis.

Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos proventos tributáveis. Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam.

Conforme se verifica, constitui fato gerador do Imposto de Renda a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica da renda, esta oriunda do capital, do trabalho ou da conjugação de ambos, bem como de proventos de qualquer natureza, assim entendidos todos os acréscimos que não se inserem no conceito de renda.

Isto porque, para a definição dos conceitos de renda e de proventos de qualquer natureza, não se pode olvidar das disposições contidas nos artigos 109 e 110 do Código Tributário Nacional, ao estabelecer:

Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Desta forma, tanto a renda como os proventos pressupõem acréscimo patrimonial, vale dizer, aquilo que foi auferido pelo contribuinte, menos as parcelas que a lei autoriza que sejam diminuídas na determinação desse acréscimo.

Anote-se, por oportuno, quanto ao lucro, que se trata do acréscimo patrimonial, descontando-se as despesas essenciais para a sua existência.

O lucro é o resultado positivo da atividade empresarial e considera-se o acréscimo patrimonial, após o desconto das despesas necessárias e indispensáveis ao referido acréscimo.

Não se deve considerar o simples ganho da empresa, mas sim o real ganho, daí porque se descontam as despesas decorrentes para este ganho, de modo a alcançar o ganho real que a pessoa tenha tido em dado período.

Ademais, renda não se confunde com sua disponibilidade. No tocante ao momento em que surge a obrigação tributária, o CTN prevê, no seu art. 43, a aquisição da disponibilidade jurídica ou econômica, da renda, dos proventos ou do lucro.

Disponibilidade econômica compreende a faculdade de usar, gozar e dispor do acréscimo auferido e por sua vez, por disponibilidade jurídica tem-se o direito de crédito sobre o rendimento, independentemente de ter sido este efetivamente recebido pelo sujeito passivo.

Trata-se do momento do reconhecimento do direito ao recebimento da renda, do provento ou do lucro, ainda que venha a ser outro o momento do efetivo pagamento. Com relação à base de cálculo da exação, esta deve corresponder ao montante real, arbitrado ou presumido, da renda e dos proventos de qualquer natureza, consoante art. 44 do CTN.

É certo que, no tocante às pessoas jurídicas, a base de cálculo corresponde ao lucro, sendo este entendido no sentido estrito de renda, vale dizer, lucro e renda se assemelham, para efeito de tributação da pessoa jurídica.

Consigne-se que o lucro poderá ser obtido pelo critério da apuração real, presumida ou arbitrada.

O lucro real corresponde à diferença entre a receita bruta e as despesas operacionais, sendo apurado com base em critérios contábeis e fiscais de escrita. Será, ainda, ajustado pelas adições, exclusões ou compensações determinadas ou autorizadas pela lei.

A lei é quem define quais empresas estão obrigadas à apuração do lucro real, e quais poderão optar por essa forma de apuração.

O lucro presumido, por sua vez, consiste em presunção legal, pois que é auferido a partir da aplicação de determinado percentual sobre a receita bruta apurada em certo período (período de apuração).

Finalmente, tem-se o lucro arbitrado quando há impossibilidade de apuração do lucro da pessoa jurídica pelos outros dois critérios (real ou presumido), em razão do não cumprimento de obrigações acessórias pelo contribuinte e, nesta hipótese, a apuração do lucro dar-se-á por imposição da autoridade fiscal, haja vista a prática irregular do contribuinte.

Com relação aos aspectos materiais de sua incidência, mormente o lucro do IRPJ, aplica-se igualmente à CSLL.

No mais, o cerne da questão encontra-se na possibilidade ou não de exclusão do ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, calculadas sobre o lucro presumido.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, procedeu ao julgamento final do Recurso Extraordinário n.º 240.785/MG, dando, por maioria de votos, provimento ao recurso, para afastar a inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, cuja repercussão geral da questão constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS foi reconhecida pelo Tribunal Pleno, o Supremo Tribunal Federal, em 14.03.2017, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: " O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”.

Contudo, o Plenário do STF, no Recurso Extraordinário nº 582.525/SP, concluiu pela impossibilidade de dedução do valor equivalente à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) da respectiva base de cálculo e da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), nos seguintes termos:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA DEVIDO PELA PESSOA JURÍDICA (IRPJ). APURAÇÃO PELO REGIME DE LUCRO REAL. DEDUÇÃO DO VALOR PAGO A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. PROIBIÇÃO. ALEGADAS VIOLAÇÕES DO CONCEITO CONSTITUCIONAL DE RENDA (ART. 153, III), DA RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR DE NORMAS GERAIS (ART. 146, III, A), DO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA (ART. 145, § 1º) E DA ANTERIORIDADE (ARTS. 150, III, A E 195, § 7º). 1. O valor pago a título de contribuição social sobre o lucro líquido - CSLL não perde a característica de corresponder a parte dos lucros ou da renda do contribuinte pela circunstância de ser utilizado para solver obrigação tributária. 2. É constitucional o art. 1º e par. ún. da Lei 9.316/1996, que proíbe a dedução do valor da CSLL para fins de apuração do lucro real, base de cálculo do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ. Recurso extraordinário conhecido, mas ao qual se nega provimento.(RE 582525, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-026 DIVULG 06-02-2014 PUBLIC 07-02-2014)

Nos termos dos arts. 43 e 44 do CTN, o fato gerador do Imposto de Renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda e a base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis.

Ao instituir a contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas, a Lei 7.689, de 15/12/88, definiu a base de cálculo, em seu art. , como o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o Imposto de Renda.

A escrituração dos créditos de ICMS caracteriza a" aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de acréscimos patrimoniais ", muito embora possa não significar aquisição de disponibilidade financeira quando há restrições ao uso dos créditos adquiridos, permitida, portanto, a tributação pelo IRPJ e pela CSLL.

Como mencionado, o ICMS integra o preço de venda das mercadorias e dos serviços, compondo, assim, a receita bruta das empresas, estando, por expressa determinação legal, incluído na base de cálculo tanto do IRPJ quanto da CSLL, a teor do art. 25, da Lei nº 9.430/96:

Art. 25. O lucro presumido será o montante determinado pela soma das seguintes parcelas:

I - o valor resultante da aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pelo art. 31 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, auferida no período de apuração de que trata o art. 1º desta Lei;

II - os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso anterior e demais valores determinados nesta Lei, auferidos naquele mesmo período.

Nesse sentido, trago à colação julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da Terceira Região:

TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. EMPRESA SUJEITA À TRIBUTAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. LEGALIDADE. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO ÂMBITO DA SEGUNDA TURMA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Na forma da jurisprudência,"a Segunda Turma desta Corte possui o entendimento firmado de que o ICMS deve compor as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido. Para afastar tal incidência, a opção do contribuinte deve ser pelo regime de tributação com base no lucro real, situação permitida nos termos do art. 41 da Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99"(STJ, AgRg no REsp 1.495.699/CE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/06/2015).

II. Agravo Regimental improvido. (AGRESP 201500654922, ASSUSETE MAGALHÃES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:16/09/2015 ..DTPB:.)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IRPJ E CSLL. EMPRESA OPTANTE PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. ICMS. INCLUSÃO. CONCEITO DE RECEITA BRUTA E FATURAMENTO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL.

1. A Segunda Turma desta Corte possui o entendimento firmado de que o ICMS deve compor as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido. Para afastar tal incidência, a opção do contribuinte deve ser pelo regime de tributação com base no lucro real, situação permitida nos termos do art. 41 da Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99.

2."Segundo a jurisprudência majoritária desta Corte, a discussão referente ao conceito de faturamento e receita bruta, notadamente no que se refere à definição da base de cálculo, implica análise de matéria constitucional, o que é vedado nesta Corte Superior, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal"(AgRg no REsp 1.505.664/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9/3/2015). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AGRESP 201402950381, OG FERNANDES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:26/06/2015 ..DTPB:.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. LUCRO PRESUMIDO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 31 DA LEI N. 8.981/95.

1. O contribuinte de direito do ICMS quando recebe o preço pela mercadoria ou serviço vendidos o recebe integralmente, ou seja, o recebe como receita sua o valor da mercadoria ou serviço somado ao valor do ICMS (valor total da operação). Esse valor, por se tratar de produto da venda dos bens, transita pela sua contabilidade como"receita bruta", assim conceituada pela legislação que apura o IRPJ e a CSLL pelo lucro presumido, notadamente o art. 31, da Lei n. 8.981/95 e o art. 279, do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99).

2. A" receita bruta "desfalcada dos valores correspondentes aos impostos incidentes sobre vendas (v.g. ICMS) forma a denominada" receita líquida ", que com a" receita bruta "não se confunde, a teor do art. 12, § 1º, do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977 e art. 280 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99).

3. As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido têm por parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a" receita bruta "e não sobre a" receita líquida ". Quisera o contribuinte deduzir os tributos pagos, no caso o ICMS, deveria ter feito a

opção pelo regime de tributação com base no lucro real, onde tal é possível, a teor do art. 41, da Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99). Precedente: REsp. Nº 1.312.024 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.05.2013.

4."Não é possível para a empresa alegar em juízo que é optante pelo lucro presumido para em seguida exigir as benesses a que teria direito no regime de lucro real, mesclando os regimes de apuração"(AgRg nos EDcl no AgRg no AG nº 1.105.816 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.12.2010).

5. Agravo regimental não provido. (AGRESP 201303879045, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:23/04/2014 ..DTPB:.)

TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. LUCRO PRESUMIDO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO. LEGALIDADE.

1. Preliminarmente, não procede a arguição de ofensa ao art. 557 do CPC, o qual concede autorização para que o Relator negue seguimento a recurso cuja pretensão confronta com a jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do STF ou de Tribunal Superior, porquanto a Segunda Turma do STJ possui entendimento reiterado e uniforme sobre a matéria em questão.

2. Ainda que não haja precedente da Primeira Turma, é possível decidir com base no art. 557 do CPC; afinal, a configuração de jurisprudência dominante prescinde de que todos os órgãos competentes em um mesmo Tribunal tenham proferido decisão a respeito do tema. Se o Relator conhece a orientação de seu órgão colegiado, desnecessário submeter-lhe, sempre e reiteradamente, a mesma controvérsia.

3. No regime do lucro presumido, o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL (AgRg no REsp 1.393.280/RN, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16.12.2013; REsp 1.312.024/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 7.5.2013).

4. Agravo Regimental não provido. (AGRESP 201303945969, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:15/04/2014 ..DTPB:.)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXIGIBILIDADE DE TRIBUTO INCONSTITUCIONAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. SÚMULAS 68 E 94 DO STJ. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. LUCRO PRESUMIDO. LEGALIDADE.

1. Não comporta conhecimento a tese atinente à ilegalidade de exigência de tributo fundamento em dispositivo considerado inconstitucional pelo STF (art. , § 1º, da Lei n. 9.718/98), pois, consoante se observa da leitura do acórdão recorrido, o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre tal tema. Súmula 211/STJ.

2. Imprescindível a alegação de violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, quando da interposição do recurso especial com fundamento na alínea a do inciso III do

artigo 105 da Constituição Federal, quando o recorrente entende persistir algum vício no acórdão impugnado, sob pena de incidir no intransponível óbice da ausência de prequestionamento.

3. Esta Corte não considera suficiente, para fins de prequestionamento, que a matéria tenha sido suscitada pelas partes, ainda que opostos embargos de declaração, mas sim que a respeito tenha havido efetivo debate no acórdão recorrido, o que não ocorreu.

4. A jurisprudência desta Corte Superior há muito firmou-se no sentido da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS - incidência das Súmulas 68 e 94 do STJ.

5. Nas empresas optantes pelo lucro presumido, a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL não se reveste de ilegalidade, pois o cálculo de tais exação se efetivam sobre a" receita bruta "da entidade, compreendido o ICMS na sua composição. Precedente: REsp 1312024/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 7/5/2013. Agravo regimental improvido. (AGRESP 201302174412, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:16/12/2013 ..DTPB:.)

AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA - REGIME DE TRIBUTAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO - INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL: LEGALIDADE - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA - IMPROVIMENTO À APELAÇÃO

1. Nenhum reparo a demandar a r. sentença, estando o contribuinte a bradar contra tema pacificado pela v. jurisprudência.

2. Tal como lançado pela r. sentença, o valor do ICMS, contabilmente explanando, integra o conceito de"receita bruta", esta a base de cálculo para apuração do IRPJ e da CSLL, assim não comportando exclusão para o regime de tributação presumido. Precedente.

3. Portanto, conforme a interpretação do máximo intérprete da legislação infraconstitucional"...o ICMS deve compor as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido. Para afastar tal incidência, a opção do contribuinte deve ser pelo regime de tributação com base no lucro real, situação permitida nos termos do art. 41 da Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99", AgRg no REsp 1.495.699/CE. Precedente.

4. Apelação não provida. (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 368271 - 0018706-54.2014.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 19/07/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/07/2017).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ARTIGO 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. LEGITIMIDADE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. Consoante disposto nos art. 2º da Lei nº 9.430/96 e art. 20 da Lei nº 9.249/95, é permitido ao contribuinte que não está obrigado a apurar sua base de cálculo sobre o lucro real, adotar o regime de lucro presumido para fins de incidência do IRPJ e da CSLL, onde o lucro será calculado a partir de um percentual da receita bruta auferida.

2. Nos termos da jurisprudência remansosa do STJ, o ICMS deve compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido, pois o produto da venda dos bens ou dos serviços, incluindo o ICMS, transita pela contabilidade do contribuinte como" receita bruta ", assim conceituada pela legislação que apura o IRPJ e a CSLL pelo lucro presumido.

3. O valor destinado ao recolhimento do ICMS/ISS (" destacado "na nota fiscal) se agrega ao valor da mercadoria/serviço, de modo que quando ocorre circulação econômica a receita auferida pela empresa vendedora/prestadora deve ser considerada como receita bruta.

4. Inexistência de violação ao princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da CF).

5. Incabível invocar o quanto decidido pelo STF nos REE 240.785 e RE nº 574.706 porque o caso aqui tratado se refere a tributação distinta.

(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 334126 - 0025026-62.2010.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em 27/04/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/05/2017 )

Desta forma, uma vez que as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido têm como parâmetro a receita bruta, não há que se falar em exclusão do ICMS, sendo de rigor o indeferimento de pedido de medida liminar.”

III – DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO E DENEGO A SEGURANÇA , fazendo-o com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do novo CPC.

Custas ex lege .

Sem condenação em honorários, a teor das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ, bem como do art. 25 da Lei n.º 12.016/09.

Decorrido in albis o prazo recursal, arquive-se, com as cautelas de praxe.

Oportunamente, oficie-se ao SEDI, a fim de incluir a União Federal como assistente litisconsorcial no polo passivo dos presentes autos.

P.R.I.O.

Guarulhos/SP, 07 de junho de 2018.

MARINA GIMENEZ BUTKERAITIS

Juíza Federal Substituta

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