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1 de Março de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
QUINTA TURMA
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/01/2021
Julgamento
14 de Dezembro de 2020
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005311-09.2015.4.03.6181/SP
2015.61.81.005311-5/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE : Justiça Pública
APELANTE : PAULO THOMAZ DE AQUINO
ADVOGADO : SP0000DPU DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO e outro (a)
APELADO (A) : Justiça Pública
APELADO (A) : PAULO THOMAZ DE AQUINO
ADVOGADO : SP0000DPU DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (Int.Pessoal)
No. ORIG. : 00053110920154036181 5P Vr SÃO PAULO/SP

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. CP, ART. 171, § 3º. ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE RELATIVA. PRELIMINAR REJEITADA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AGRAVANTE AFASTADA DE OFÍCIO. 1. Consoante o art. 212 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei n. 11.690, de 09.06.08, as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. A inobservância desse procedimento constitui nulidade relativa, para cuja declaração é imprescindível a demonstração de prejuízo concreto.

2. Autoria e materialidade comprovadas.

3. Dosimetria da pena. Em relação à pena-base, merece maior reprovação da conduta do acusado, executada com sofisticado modus operandi para atrair pessoas necessitadas e ludibriar o INSS.

4. Contudo, entendo que o fato de o acusado, no exercício de seu direito de defesa, ter inventado história não fidedigna, de que é homônimo do verdadeiro culpado, não se revela idôneo para exasperação da pena.

5. O interrogatório possui natureza mista, servindo tanto como meio de defesa (autodefesa) quanto como colheita de prova. Como consequência da autodefesa, é garantido ao réu, em seu interrogatório, judicial e extrajudicialmente, o direito de se manter em silêncio e de não se incriminar (nemo tenetur se detegere), sem que disso decorra qualquer punição.

6. Afasto, de ofício, a agravante de participação no crime mediante paga ou promessa de recompensa (artigo 62, IV, do Código Penal).

7. Fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

8. Pena privativa de liberdade substituída por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas.

9. Apelação da defesa desprovida e apelação da acusação parcialmente provida e, de ofício, excluída a agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação de Paulo Thomaz de Aquino e, por maioria, dar parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal, para majorar a pena-base, fixando-a em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, e, de ofício, excluir a agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal, uma vez que a finalidade de obter vantagem indevida já constitui elementar do tipo descrito no art. 171, § 3º, do Código Penal, fixando a pena definitiva de Paulo Thomaz de Aquino em 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 17 (dezessete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 01 (um) salário mínimo e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas pelo tempo da condenação

São Paulo, 14 de dezembro de 2020.
PAULO FONTES
Desembargador Federal


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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005311-09.2015.4.03.6181/SP
2015.61.81.005311-5/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE : Justiça Pública
APELANTE : PAULO THOMAZ DE AQUINO
ADVOGADO : SP0000DPU DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO e outro (a)
APELADO (A) : Justiça Pública
APELADO (A) : PAULO THOMAZ DE AQUINO
ADVOGADO : SP0000DPU DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (Int.Pessoal)
No. ORIG. : 00053110920154036181 5P Vr SÃO PAULO/SP

VOTO-VISTA

Desembargador Federal Paulo Fontes: Inicialmente, ressalto a estima e a admiração que nutro pelo Eminente Relator deste feito, Des. Fed. André Nekatschalow.

Pedi vista dos autos para melhor apreciação dos fatos.

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por PAULO THOMAS DE AQUINO, representado pela Defensoria Pública da União, em face da sentença de fls. 290/293v, proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal Federal de São Paulo/SP, que julgou procedente a denúncia para condenar Paulo Thomas de Aquino como incurso nas sanções do art. 171, § 3º, do Código Penal, à pena de 01 (um ano) e 06 (seis) meses de reclusão, no regime aberto, e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou à entidades públicas, filantrópicas ou assistenciais, pelo tempo da condenação, e limitação de fim de semana, a ser cumprida em Casa de Albergado ou, na impossibilidade da cumprimento nesta, em regime domiciliar, com fiscalização por monitoramento eletrônico.

Em suas razões de apelação, requer a acusação o aumento da pena-base, em razão da conduta social e da personalidade do agente.

Já a defesa de Paulo Thomas de Aquino, sustenta, preliminarmente, a nulidade da prova testemunhal, uma vez que não foi obedecido o rito do art. 212 do CPP. No mérito, requer a absolvição do acusado, sustentando não haver prova de sua autoria no fato delitivo ora julgado.

Foram juntadas contrarrazões tanto pela defesa do réu (fls. 305/312) quanto pelo MPF (fls. 337/344).

O Exmo. Procurador Regional da República, Dr. Eduardo Pelella, manifestou-se pelo desprovimento de ambos os recursos (fls. 362/365v).

O voto do E. Relator é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação do réu Paulo Thomaz de Aquino e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do Ministério Público Federal, para majorar a pena-base no dobro, fixando-a em 02 (dois) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, e, DE OFÍCIO, excluir a agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal, uma vez que a finalidade de obter vantagem indevida já constitui elementar do tipo descrito no art. 171, § 3º, do Código Penal, fixando a pena definitiva de Paulo Thomaz de Aquino em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 26 (vinte e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 01 (um) salário mínimo e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas pelo tempo da condenação.

Como o Relator, rejeito a preliminar de nulidade em razão da oitiva de testemunhas ter sido realizada em desacordo com a norma contida no art. 212 do Código de Processo Penal, visto que não restou demonstrado que o ato gerou prejuízo à defesa do réu.

Acompanhando o Relator, também reconheço suficientemente comprovadas a materialidade e autoria do delito imputado ao apelante, mantendo a condenação de Paulo Thomas de Aquino.

Quanto à análise da dosimetria da pena, o E. Relator exasperou a pena-base de ½ (metade), fixando-a em 02 (dois) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, fundamentando sua decisão na elevada culpabilidade, vez que o acusado "captara a cliente, atuando de forma profissional, mas temerária, sem esclarecê-la a respeito dos requisitos para a concessão do benefício", e conduta social desfavorável, pois o acusado, "pretendendo se esquivar à aplicação da lei, alega ser apenas homônimo do verdadeiro culpado".

Na segunda-fase da dosimetria da pena, ausente atenuante da confissão, o E. Relator afastou, de ofício, a incidência da agravante de participação no crime mediante paga ou promessa de recompensa (artigo 62, IV, do Código Penal).

Na terceira fase, foi aplicada a causa de diminuição prevista no § 3º, art. 171 do Código Penal, em razão de o crime ter sido cometido em detrimento do INSS, restando a pena definitiva fixada em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa.

Acompanho o E. Relator quanto a necessidade de maior reprovação da conduta do acusado, executada com sofisticado modus operandi para atrair pessoas necessitadas e ludibriar o INSS. Contudo, com a devida vênia, entendo que o fato de o acusado, no exercício de seu direito de defesa, ter inventado história não fidedigna, de que é homônimo do verdadeiro culpado, não se revela idôneo para exasperação da pena.

O interrogatório possui natureza mista, servindo tanto como meio de defesa (autodefesa) quanto como colheita de prova. Como consequência da autodefesa, é garantido ao réu, em seu interrogatório, judicial e extrajudicialmente, o direito de se manter em silêncio e de não se incriminar (nemo tenetur se detegere), sem que disso decorra qualquer punição.

Ora, aquele que nega a culpa da acusação, ou sobre ela opte pelo silêncio, e, ao final da instrução criminal, vem a ser condenado, está, em última análise, faltando com a verdade do mesmo modo daquele que desenvolve narrativa inverídica, a fim de não ser responsabilizado pelo fato que lhe é imputado. Não obstante isso revele um rompimento com a boa-fé processual, não pode gerar consequências negativas ao réu, sob pena de violação ao seu direito de defesa.

Diferentemente do que ocorre no ordenamento jurídico norte-americano, que proíbe a prática do perjúrio, a legislação brasileira não prevê qualquer proibição de narrativa não verídica, por parte do acusado, perante as autoridades policial ou judicial. E aquilo que não é proibido pela lei, possui presunção de permissão (art. , inciso II, da Constituição Federal).

Sendo assim, divirjo parcialmente do E. Relator e, na primeira fase da dosimetria, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa, em razão da participação em esquema com sofisticado modus operandi para ludibriar o INSS.

Na segunda fase, como o Relator, afasto, de ofício, a agravante de participação no crime mediante paga ou promessa de recompensa (artigo 62, IV, do Código Penal), restando a pena intermediária em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa.

Por fim, na terceira fase, reconhecida a incidência da causa de aumento do § 3º, do art. 171 do CP, uma vez que o crime foi praticado em detrimento do INSS, fixo a pena definitiva de Paulo Thomas de Aquino em 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a época dos fatos.

Como o E. Relator, fixo o regime aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, e substituo a pena corporal imposta por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, pelo tempo da condenação, e prestação pecuniária de 01 (um) salário mínimo.

Dessa forma, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação de Paulo Thomaz de Aquino (acompanho nesse ponto o E. Relator) e DAR PARCIAL PROVIMENTO (divirjo parcialmente do E. Relator) à apelação do Ministério Público Federal, para majorar a pena-base, fixando-a em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, e, DE OFÍCIO, excluir a agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal, uma vez que a finalidade de obter vantagem indevida já constitui elementar do tipo descrito no art. 171, § 3º, do Código Penal, fixando a pena definitiva de Paulo Thomaz de Aquino em 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 17 (dezessete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 01 (um) salário mínimo e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas pelo tempo da condenação.

É o voto.

PAULO FONTES
Desembargador Federal


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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005311-09.2015.4.03.6181/SP
2015.61.81.005311-5/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE : Justiça Pública
APELANTE : PAULO THOMAZ DE AQUINO
ADVOGADO : SP0000DPU DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO e outro (a)
APELADO (A) : Justiça Pública
APELADO (A) : PAULO THOMAZ DE AQUINO
ADVOGADO : SP0000DPU DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (Int.Pessoal)
No. ORIG. : 00053110920154036181 5P Vr SÃO PAULO/SP

RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas pela Defensoria Pública da União e pelo Ministério Público Federal contra a sentença de fls. 290/293v., que condenou Paulo Thomaz de Aquino à pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão, regime inicial aberto, e 16 (dezesseis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, por prática do crime do art. 171, § 3º, do Código Penal, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, assistenciais e filantrópicas pelo prazo da condenação, a critério do Juízo da Execução, e limitação de final de semana, que, acaso não seja possível de cumprimento em Casa de Albergado, deverá ser cumprida em regime domiciliar, com monitoramento eletrônico.

Apela o Ministério Público Federal para requerer a majoração da pena-base e, por consequência, a readequação da dosimetria da pena, uma vez que se depreende da elástica ficha criminal de Paulo Thomaz de Aquino, bem como pelo fato de ter sido condenado na "Operação Gerocômio" (Autos n. 0000482-87.2012.403.6181, acerca de prática dos crimes dos arts. 288 e 333, ambos do Código Penal) e ser investigado na "Operação Ostricht" (IPL n. 0288/2016-5 - Autos n. 0002253-27.2017.403.6181, sobre a prática do crime do art. 288 do Código Penal), a conduta social negativa e a personalidade do réu voltada para o crime (fls. 296/303).

Contrarrazões de Paulo Thomaz de Aquino (fls. 305/312).

A Defensoria Pública da União apela em nome de Paulo Thomaz de Aquino, alegando o que segue:

a) acusa-se o réu de obter indevidamente benefício assistencial de prestação continuada a pessoa idosa em favor de Ladir Maria da Silva Oliveira, sendo a irregularidade configurada pela omissão do esposo aposentado da beneficiária e que deveria integrar o cálculo da renda familiar para fins de concessão ou não do benefício;
b) nulidade da prova testemunhal produzida, uma vez que não obedecida a sistemática de coleta de prova determinada pelo art. 212 do Código de Processo Penal, com redação introduzida com a Lei n. 11.680/08, sendo que o magistrado, na audiência, formulou todas as questões às testemunhas, de maneira contra legem;
c) na audiência, realizada por carta precatória, o réu foi representado por advogado dativo, sendo inegável a insuficiência na prestação do serviço de defesa profissional, porquanto ausente insurgência do profissional diante da manifesta violação do art. 212 do Código de Processo Penal, sendo questionável a necessidade de demonstração de prejuízo em razão do ato, pois a condenação decorreu da prova testemunhal ora controvertida;
d) ausência de provas suficientes da autoria delitiva, pois a mera existência de depósito efetuado na conta corrente mantida pelo apelante não pode conduzir à conclusão de que tenha falsificado as informações prestadas pela beneficiária do LOAS ao INSS, inclusive porque esta afirmou desconhecer Paulo Thomaz e que contratou os serviços de Celestino Pampolim Beira, declarando que este "inventou que estaria separada de seu marido" (fl. 329), pagando a Celestino o valor referente às seis primeiras parcelas do benefício;
e) a sentença também teve fundamento no depoimento de Celestino, o qual deveria ter sido com reservas, pois implicado diretamente na fraude praticada;
f) "admitindo-se que PAULO THOMAS tenha sido o responsável por protocolar o pedido de benefício, se foi Celestino quem reuniu a documentação e a enviou àquele, não se lhe pode imputar as informações inverídicas lançadas nos documentos, mesmo porque foi Celestino quem recebeu o pagamento efetuado por Ladir, conforme depoimento por esta prestado e, principalmente, de acordo com os recibos juntados à fl. 53 do Apenso I" (fl. 330 - destaque do original), bem como do depoimento de Ladir se extraí que Paulo Thomaz recebeu a documentação já preparada e preenchida por Celestino;
g) o acusado foi contratado para o protocolo de requerimento de benefício assistencial, não sendo razoável que tivesse de conferir a veracidade das declarações que constavam dos documentos junto a pessoa residente em outro município;
h) "analisando a sentença, o que se constata é que seus fundamentos são calcados muito mais em atos de investigação, que não foram convolados em atos de prova, na acepção técnica do termo. Em termos de prova penal, tem ganhado corpo a ideia de standard de prova, o que pode definir como os critérios para se aferir a suficiência probatória, mais especificamente, o grau de confirmação da hipótese acusatória" (fl. 331 - destaque do original ";
i) ainda que o apelante teve sua culpa demonstrada em outros feitos que tratavam de fatos similares aos destes autos, certo é que, na presente ação penal, não existem evidências seguras que apontem o réu como um dos autores da fraude, devendo ser absolvido, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal (fls. 316/333).

Contrarrazões do Ministério Público Federal às fls. 337/344.

O Ilustre Procurador Regional da República, Dr. Eduardo Pelella, manifestou-se pelo desprovimento dos recursos de apelação (fls. 362/365v.).

É o relatório.

Andre Nekatschalow
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Nº de Série do Certificado: 273F20032060A109
Data e Hora: 13/05/2020 15:16:13



APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005311-09.2015.4.03.6181/SP
2015.61.81.005311-5/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE : Justiça Pública
APELANTE : PAULO THOMAZ DE AQUINO
ADVOGADO : SP0000DPU DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO e outro (a)
APELADO (A) : Justiça Pública
APELADO (A) : PAULO THOMAZ DE AQUINO
ADVOGADO : SP0000DPU DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (Int.Pessoal)
No. ORIG. : 00053110920154036181 5P Vr SÃO PAULO/SP

VOTO

Imputação. Paulo Thomaz de Aquino, nascido em 14.02.67, foi denunciado como incurso nas penas do art. 171, § 3º, do Código Penal, pois obteve ilicitamente para Lair Maria da Silva Oliveira a concessão de benefício de Amparo Social ao Idoso n. 88/570.312.385-5, causando prejuízo em detrimento do Instituto Nacional do Seguro Social no valor de R$ 4.976,00 (quatro mil, novecentos e setenta e seis reais), induzindo e mantendo em erro os seus servidores mediante fraude.

Narra a denúncia que o benefício, concedido mediante fraude, foi pago de 1º de março de 2012 a 27 de novembro de 2012, sendo obtido mediante declarações falsas que induziram a se crer que "Ladir Maria da Silva Oliveira fazia jus ao benefício (fls. 69/70 - Apenso I). Conforme declaração de fl. 05 (Apenso I), a beneficiária estava separada de seu cônjuge e que por essa razão dependia da assistência dos amigos e da comunidade para sobreviver. Porém, o INSS apurou que ela vivia com seu esposo Nilson Sabino de Oliveira, o qual recebe aposentadoria por idade desde novembro de 2008 (fls. 61 - Apenso I). Em sede policial, Ladir Maria afirmou ter contratado, por intermédio de Celestino Pampolim Beira, os serviços do denunciado a fim de auxiliá-lo na obtenção do benefício previdenciário. Afirmou, ainda, ter pago a título de honorários, o equivalente a 6 (seis) primeiras parcelas do benefício (fls. 25/26). Em oitiva, Celestino Pampolim Beira afirmou ter indicado o denunciado para Ladir Maria (fl. 32)" (fl. 104).

Estando demonstrada a materialidade e a autoria, requer a condenação de Paulo Thomaz de Aquino pelo cometimento do delito do art. 171, caput e § 3º, do Código Penal (fls. 103/105).

Do processo. Em 17.02.17, Paulo Soares Brandão peticionou para informar que estava sendo processado em 10 (dez) ações penais perante a Justiça Federal de São Paulo pela suposta prática do crime de estelionato contra a Previdência Social (CP, art. 171, § 3º), em razão da" Operação Gerocômio "da Polícia Federal, sendo investigado, entre outros, Paulo Thomaz de Aquino, réu na presente ação penal. Aduziu que o acusado imputava ao peticionante a qualidade de" chefe da quadrilha ", sendo na verdade apenas responsável por protocolar os pedidos de benefício, de modo que pleiteou acesso aos interrogatórios realizados neste feito, para comprovar, nos autos penais em que corréu com Paulo Thomaz, ser este o responsável por captar os clientes e elaborar a documentação entregue ao INSS (fls. 176/178), sendo o pedido deferido pelo Juízo a quo (fl. 179).

Materialidade. A materialidade delitiva restou demonstrada pelo Processo Administrativo n. 35366.001886/2012-96, referente ao LOAS Idoso NB 88/550.312.385-5, tendo como beneficiária Ladir Maria da Silva de Oliveira e intermediário Ivan Marcelo de Oliveira, com data de protocolo e concessão em 01.03.12, pelo Técnico Previdenciário Jorge Washington de Sousa Alves, matrícula 1.380.483 (Apenso I).

Conforme documentos que instruem o procedimento administrativo, Ladir Maria da Silva de Oliveira subscreveu formulários do INSS nos quais declarava viver sozinha à Rua Tenente Angelo Zampero, n. 74, casa 2, São Paulo (SP) (fls. 3/5 do Apenso I). Foi apresentado comprovante de endereço (conta de energia elétrica) e declaração em nome de Manoel Gregório de Sateles informando que Ladir residia no endereço declinado em formulário (fls. 8 e 10 do Apenso I).

Procuração outorgada por Ladir Maria da Silva de Oliveira a Ivan Marcelo de Oliveira à fl. 11 do Apenso I.

Também consta do Processo Administrativo n. 35366.001886/2012-96 que o procurador Ivan Marcelo de Oliveira, Advogado, estava amparada por decisão judicial que lhe conferia, nas agências do INSS abrangidas pela Gerência Executiva do Centro de São Paulo (SP), o direito de protocolo sem que fosse exigido prévio agendamento e sem limite de requerimentos (fls. 12/19, Apenso I).

Em setembro de 2012, em revisão administrativa do benefício, Ladir Maria da Silva de Oliveira foi convocada para apresentar defesa escrita e provas e documentos, a fim de demonstrar a regularidade do ato concessório (fls. 33/34, Apenso I).

Conta do processo administrativo que a beneficiária apresentou defesa escrita ao INSS, em 22.10.12, e declarou ser casada com Nilson Sabino de Oliveira e nunca ter residido no endereço declinado à época da concessão do benefício, pois nunca residiu na cidade de São Paulo. Alegou ter sido vítima de Paulo Thomaz de Aquino, o qual a teria abordado e se apresentado como advogado previdenciário, dizendo que a declarante conseguiria benefício denominado LOAS. Assinou vários documentos em branco, que seriam preenchidos no escritório de Paulo Thomaz.

Seu benefício foi cessado sem que tivesse recebido qualquer parcela, pois, após a concessão do benefício, o seu esposo depositou durante cinco meses o valor integral do benefício em favor de Paulo Thomaz de Aquino e pessoas por ele indicadas. Soube, na realidade, por intermédio de Celestino Pampolim Beira que poderia obter sua aposentadoria, sendo indicado o advogado Paulo Thomaz de Aquino, servindo Celestino como intermediário. O advogado exigiu receber como pagamento as seis primeiras parcelas do benefício, sendo feito o pagamento até a quinta parcela, conforme comprovantes de depósito, pois o benefício foi cessado.

Em março de 2012 foi instruída por Paulo Thomaz de Aquino a ir para São Paulo a fim de sacar o primeiro benefício, de um salário mínimo, recebendo o primeiro pagamento em São Paulo por intermédio da secretária do advogado, Rose, mas depositou o valor em nome de Paulo Thomaz de Aquino, conforme comprovante. No mês seguinte retornou a São Paulo para receber o cartão de aposentadoria, realizando saques nos meses subsequentes no valor de um salário mínimo então vigente. Disse que as informações falsas foram prestadas pelo advogado sendo vítima tanto quanto o INSS, e, em razão de ser pobre na acepção jurídica do termo, bem como da idade avançada, necessitava do benefício (fls. 42/46, Apenso I).

Ladir Maria juntou cópia de boletim de ocorrência lavrado no dia 09.10.12, consignando os mesmos fatos (fls. 50/51, Apenso I) e comprovantes de depósito (fls. 52/53, Apenso I).

Em 28.11.12, o INSS analisou a defesa escrita de Ladir Maria da Silva de Oliveira, considerou-a insuficiente e constatou que o benefício de Amparo Social ao Idoso continuava ativo, devendo ser suspenso, e determinou que o valor original a ser ressarcido seria de R$ 4.976,00 (fls. 61/64, Apenso I).

A respeito das irregularidades na concessão do benefício assistencial, o INSS concluiu o seguinte:

8. Diante de tudo que foi documentado e analisado, verificamos que o Amparo Social ao Idoso nº 88/550.312.385-5, em nome de LADIR MARIA DA SILVA DE OLIVEIRA, foi concedido observando-se o estabelecido no inciso I, do Artigo 624º da INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 20 INSS/PRES, de 10 DE OUTURBRO DE 2007.
9. Por outro lado, o Ofício nº 15870/2012/PRSP, do Ministério Público Federal, relativo à Ação Penal nº 0000482-87.2012.403.6181 (Operação Gerocômio), deram causa a reanálise do ato concessivo, e consoante declarações prestadas pela beneficiária (fls. 42/46), observamos o que segue:
a) omissão de componente do Grupo Familiar, uma vez que a beneficiária, posteriormente à concessão do benefício, veio a declarar ser casada;
b) constatou-se que o esposo da beneficiária, Sr. NILSON SABINO DE OLIVIEIRA, possui rendimento mensal, devido a aposentadoria por idade, desde Novembro/2008 sob nº 41/135.344.237-0 (fls. 60);
c) Declaração para Amparo Assistencial (fls.05), assinada pela própria, de que vivia sozinha, não possui companheiro e quem a mantém é a Comunidade e Amigos;
d) Conforme consta em sua Defesa, (fls. 42/46), a beneficiária declara que assinou vários documentos em branca;
e) Esclareceu ainda, que pagou 6 (seis) meses de seu benefício, a título de prestação dos serviços do sr. Celestino Pampolim Beira e Dr. Paulo Thomaz de Aquino;
10. A vista do que aqui se fez registrar e detidamente analisado, concluímos que o Amparo Social ao Idoso, ora sob exame, foi concedido em desacordo com o disposto no Artigo 20, § 3º da Lei nº 8.742/1993, com alteração dada pela lei nº 10.741/2003, em razão do que abaixo segue:
a) de acordo com a declaração da Beneficiária, esta declara ser casada;
b) nunca residiu no endereço informado para a concessão do Amparo Social em causa;
c) assinou vários documentos em branco que fazem parte do processo;
d) de que pagou a outrem, por esses serviços.
11.
A beneficiária Srª LADIR MARIA DA SILVA DE OLIVEIRA, recebeu indevidamente o benefício, no período de 01/03/2012 até 27/11/2012, o montante original de R$ 4.076,00 (Quatro Mil, Novecentos e Setenta e Seis Reais) conforme discriminativo de valores às folhas. 63/64, cuja renda mensal na data atual é de 01 (um) salário mínimo. (fls. 69/70 do Apenso I)

Durante a fase inquisitorial, foi elaborado Laudo de Perícia Criminal Federal (Documentoscopia) que concluiu ter partido do punho de Ladir Maria da Silva de Oliveira a assinatura constante do Requerimento de Benefício Assistencial, Declaração sobre Composição do Grupo e Renda Familiar e Declaração para Amparo Assistencial, todos em nome de Ladir Maria da Silva de Oliveira, às fl. 3/5 do Apenso I, mas não se constatou a autoria de Ladir quanto aos outros lançamentos gráficos apostos nos referidos documentos, bem como não houve convergência entre o material manuscrito coletado de Celestino Pampolim Beira e Paulo Thomaz de Aquino e os lançamentos manuscritos e assinaturas encontrados nos documentos mencionados (fls. 87/96).

CPP, art. 212. Inobservância. Nulidade relativa. Consoante o art. 212 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei n. 11.690, de 09.06.08, as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. A inobservância desse procedimento constitui nulidade relativa, para cuja declaração é imprescindível a demonstração de prejuízo concreto:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. (...). AUDIÊNCIA DE TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. (1) ART. 212 DO CPP. ORDEM DAS PERGUNTAS. MAGISTRADO QUE PERGUNTA PRIMEIRO. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ILEGALIDADE. NÃO RECONHECIMENTO (RESSALVA DE ENTENDIMENTO DA RELATORA). (...).
1. O entendimento que prevaleceu nesta Corte é de que, invertida a ordem de perguntas, na colheita de prova testemunhal (CPP, art. 212, redação conferida pela Lei n. 11.690/2008), tem-se caso de nulidade relativa, a depender de demonstração de prejuízo - o que não se apontou. Ressalva de entendimento da Relatora.
2. A produção da prova testemunhal é complexa, envolvendo não só o fornecimento do relato, oral, mas, também, o filtro de credibilidade das informações apresentadas. Assim, não se mostra lícita a mera leitura pelo magistrado das declarações prestadas na fase inquisitória, para que a testemunha, em seguida, ratifique-a.
3. Ordem concedida para anular a ação penal a partir da audiência de testemunhas de acusação, a fim de que seja refeita a colheita da prova testemunhal, mediante a regular realização das oitivas, com a efetiva tomada de depoimento, sem a mera reiteração das declarações prestadas perante a autoridade policial.
(STJ, HC n. 183696, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 14.02.12)
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL.(...). VIOLAÇÃO AO ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS DIRETAMENTE PELO JUÍZO PROCESSANTE. NULIDADE RELATIVA. NÃO ARGUIÇÃO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INTELIGÊNCIA DO ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO (...). ORDEM PARCIALMENTE PREJUDICADA E, NO MAIS, DENEGADA.
(...)
2. A inquirição das testemunhas pelo Juiz antes que seja oportunizada às partes a formulação das perguntas, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa. Assim, sem a demonstração do prejuízo, nos termos exigidos pelo art. 563 do mesmo Estatuto, não se procede à anulação do ato.5. Ordem parcialmente prejudicada e, no mais, denegada.
(STJ, HC n. 150663, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 06.12.11)
HABEAS CORPUS. (...) NULIDADE.RITO ADOTADO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. SISTEMA ACUSATÓRIO. EXEGESE DO ARTIGO 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.690/2008. EIVA RELATIVA. DEFESA SILENTE DURANTE A REALIZAÇÃO DO ATO. PRECLUSÃO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO CONCRETO À DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO.
1. A nova redação dada ao artigo 212 do Código de Processo Penal, em vigor a partir de agosto de 2008, determina que as vítimas, testemunhas e o interrogado sejam perquiridos direta e primeiramente pela acusação e na sequência pela defesa, possibilitando ao magistrado complementar a inquirição quando entender necessário quaisquer esclarecimentos.
2. É cediço que no terreno das nulidades no âmbito do processo penal vige o sistema da instrumentalidade das formas, no qual se protege o ato praticado em desacordo com o modelo legal caso tenha atingido a sua finalidade, cuja invalidação é condicionada à demonstração do prejuízo causado à parte, ficando a cargo do magistrado o exercício do juízo de conveniência acerca da retirada da sua eficácia, de acordo com as peculiaridades verificadas no caso concreto.
3. Na hipótese em apreço, o ato impugnado atingiu a sua finalidade, ou seja, houve a produção das provas requeridas, sendo oportunizada às partes, ainda que em momento posterior, a formulação de questões às testemunhas ouvidas, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa constitucionalmente garantidos, motivo pelo qual não houve qualquer prejuízo efetivo ao paciente.
4. Eventual inobservância à ordem estabelecida no artigo 212 do Código de Processo Penal caracteriza vício relativo, devendo ser arguido no momento processual oportuno, com a demonstração da ocorrência do dano sofrido pela parte, sob pena de preclusão, porquanto vige no cenário das nulidades o brocardo pas de nullité sans grief positivado na letra do artigo 563 do Código de Processo Penal.
5. Constatando-se que a defesa da paciente permaneceu silente durante a audiência de instrução e julgamento, vindo a arguir a irregularidade somente na impetração do mandamus perante a Corte Estadual, a pretensão do impetrante encontra-se fulminada pelo instituto da preclusão.
(...)
5. Ordem denegada.
(STJ, HC n. 175612, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 01.12.11)

Do caso dos autos. A Defensoria Pública da União requer a nulidade da prova testemunhal produzida, uma vez que não obedecida a sistemática de coleta de prova determinada pelo art. 212 do Código de Processo Penal.

Sem razão.

Não houve demonstração de prejuízo pela ordem de inquirição das testemunhas. Tampouco a defesa se insurgiu contra a organização da audiência no momento de sua realização.

Desta forma, afastada a nulidade das provas, considerando-se válidos os depoimentos.

Autoria. Inquirida em sede policial em 24.06.13, Ladir Maria da Silva de Oliveira ratificou as declarações prestadas na defesa administrativa de fls. 42/46 do Apenso I. Confirmou que a assinatura e a data constante do documento de fls. 04 e 05 do Apenso I são de seu próprio punho, para permitir se aposentar. A defesa administrativa foi escrita por advogada, após declarações dela e do seu marido sobre o acontecido a um seu neto. Narrou que é pessoa simples, sempre viveu em área rural, estudou somente até o ensino primário, mas não concluiu, e tem dificuldades de leitura. Tentou receber aposentadoria por idade rural porque não havia necessidade de contribuição, mas não conseguiu, uma vez que seu esposo já recebia aposentadoria por atividade rural. Ficou doente e tentou receber outro benefício junto ao INSS, mas foi informada que não teria direito ante a falta de contribuição. Após, ouviu de terceiros que na cidade de Monte Aprazível (SP) havia um advogado que aposentava as pessoas, indo procurar o intermediário Celestino Pampolim Beira, contou sua história e este disse que" tinha direito a se aposentar, bastando assinar alguns documentos no interesse do advogado Paulo Thomaz de Aquino e mediante o pagamento de 6 meses do benefício caso deferido "(fl. 25). Assinou uma procuração e outros documentos sem ler, crendo na boa-fé de Celestino, que disse que bastavam algumas assinaturas nos documentos para receber a aposentadoria. Disse que sabe que Celestino é pessoa bastante conhecida em Monte Aprazível, não sabendo seu endereço ou que atividades exerce, mas, acredita que ele tem mais de setenta anos. Atribuiu à sua baixa instrução e dificuldade de entendimento o fato de ter assinado os documentos, não tendo a intenção de fraudar o INSS ou a União para obter o benefício, desconhecendo a forma e os requisitos para receber o benefício que lhe foi deferido, jamais negando o fato de ser casada e seu marido ser aposentado pelo exercício de atividade rural, sendo inocente quanto aos fatos em análise (fls. 25/26).

Em audiência realizada pelo Juízo de Direito da Comarca de Monte Aprazível (SP), em razão de carta precatória, Ladir declarou que Celestino fazia os papéis e encaminhava para ele (Paulo Thomaz de Aquino), mas não conhecia esse advogado. Não contratou e não sabia quem era Celestino, apenas sabia que ele fazia os papéis para mandar para o tal advogado e assim permitir se aposentar. Acreditou que se aposentaria de outro jeito, pela idade, por um problema de um câncer, problema no braço, mas foi inventado isso daí. Informou que posteriormente o benefício foi cortado, conforme veio explicado no comunicado, porque descobriram que o marido dela era aposentado. Ressalvou que não ia mentir, falar que não tinha marido, pois não era para fazer nada disso. Confessou que recebeu por seis meses o benefício, mas repassou para ele, limpinho, para pagar o que tinha feito. Não tem nenhum outro benefício, apesar de precisar por um problema no braço. Viu ele (Paulo) de passagem, quando foi receber a primeira vez, em São Paulo. Nem sabia que era ele, depois foi falado que era ele. Não recebeu qualquer ressarcimento dele (mídias eletrônicas às fls. 175 e 236).

Na fase inquisitiva, Celestino Pampolim Beira, aposentado, declarou que conheceu Ladir Maria da Silva de Oliveira. Esclareceu que sua esposa, Gessi Aparecida Alvarenga Beira, falecida em 2011, em 2007, salvo engano, tomou conhecimento de que" Paulo Tomaz de Aquino, com escritório na Rua Felício Marcondes, 155-23, Centro, Guarulhos/SP, CEP 07050-030, tinha acesso ao INSS e que conseguia benefício de auxílio ao idoso "(fl. 32). Em razão de ele e sua esposa necessitarem desse auxílio para sobreviver procuraram Paulo Tomas de Aquino, que providenciou o benefício para sua esposa. Foi procurado por Ladir Maria da Silva de Oliveira, que tinha ciência de que sua esposa obtivera o benefício de auxílio ao idoso, para que a orientasse a conseguir o mesmo benefício. Como fez com outras pessoas que o procuravam com o mesmo objetivo, indicou Paulo Tomaz de Aquino para Ladir Maria da Silva de Oliveira. Negou ser responsável pelo preenchimento das declarações citadas e desconhecer o teor da defesa administrativa de fls. 42/46 referentes à Ladir Maria. Desconhecia onde Ladir poderia ser encontrada, uma vez que sempre foi procurado por ela enquanto sua esposa era viva. Acresceu que sobrevive da fabricação e venda de artigos de pesca na cidade de Monte Aprazível (SP) (fl. 32).

Em audiência realizada pelo Juízo de Direito da Comarca de Monte Aprazível (SP), mediante carta precatória, Celestino declarou que a tentativa de sua esposa de se aposentar não obtinha sucesso, vindo a saber, por intermédio de um amigo de São Paulo, que esse advogado (Paulo Thomaz de Aquino) aposentava as pessoas. Com muito gosto, falavam para as pessoas que, se precisassem," o homem dava um jeito ", porque era um benefício que queria para si e para os outros. Ressalvou que quem cuidava disso era sua esposa. Também queria se aposentar, mas era autônomo e não tinha registro, por isso não conseguia. Chegaram a encontrar em São Paulo para fazer o requerimento de sua esposa. Conheceram ele por um irmão da igreja, que ele aposentou umas pessoas. Ficou sabendo que Paulo alterava documento das pessoas quando estourou a bomba, que ocorreu com muita gente. Disse que ele cobrava para conseguir o auxílio ao idoso (mídias eletrônicas às fls. 175 e 236).

Em 25.06.14, Paulo Thomaz de Aquino declarou, em sede policial, ser autônomo, residir na Rua Orlando Garcia, n. 1.120, em Suzano (SP), não conhecer Ladir Maria da Silva de Oliveira e Celestino Pampolim Beira, bem como não serem verdadeiras as declarações prestadas por ambos. Reconheceu que possuiu um escritório na Rua Felício Marcondes, 155-23, em Guarulhos (SP) (f. 75).

Paulo Thomaz de Aquino, interrogado pelo Juízo de Direito da Comarca de Suzano (SP), mediante carta precatória, declarou não ser advogado ou ter conhecimento de qualquer fraude cometida. Alegou que não era o" doutor "Paulo Thomaz de Aquino, sendo na verdade autônomo, isto é, pedreiro, tendo aquele sido o sexto depoimento que teve que dar ao Juízo de Suzano. Narrou que não trouxe documentos, pois acreditava que falaria com o mesmo juiz da audiência anterior, perante o qual apresentou os documentos. Confirmou serem dele o endereço e os documentos constantes dos autos, mas alegou que o" Doutor Paulo "tinha o mesmo endereço. Sustentou que não era o advogado Paulo Thomaz de Aquino devendo o verdadeiro acusado ser um suposto homônimo, advogado residente em Brasília, cuja foto trouxe numa audiência anterior. Negou ter prestado qualquer serviço para conseguir um benefício previdenciário (mídias eletrônicas às fls. 189 e 191).

A defesa de Paulo Thomaz de Aquino, aduz, em resumo, o quanto segue:

a) ausência de provas suficientes da autoria delitiva, pois a mera existência de depósito efetuado na conta corrente mantida pelo apelante não pode conduzir à conclusão de que tenha falsificado as informações prestadas pela beneficiária do LOAS ao INSS, inclusive porque esta afirmou desconhecer Paulo Thomaz e que contratou os serviços de Celestino Pampolim Beira, declarando que este"inventou que estaria separada de seu marido"(fl. 329), pagando a Celestino o valor referente às seis primeiras parcelas do benefício;
b) o depoimento de Celestino deveria ser apreciado com reservas, pois implicado diretamente na fraude praticada;
c)"admitindo-se que PAULO THOMAS tenha sido o responsável por protocolar o pedido de benefício, se foi Celestino quem reuniu a documentação e a enviou àquele, não se lhe pode imputar as informações inverídicas lançadas nos documentos, mesmo porque foi Celestino quem recebeu o pagamento efetuado por Ladir, conforme depoimento por esta prestado e, principalmente, de acordo com os recibos juntados à fl. 53 do Apenso I"(fl. 330 - destaque do original), bem como do depoimento de Ladir se extraí que Paulo Thomaz recebeu a documentação já preparada e preenchida por Celestino;
d) o acusado foi contratado para o protocolo de requerimento de benefício assistencial, não sendo razoável que tivesse de conferir a veracidade das declarações que constavam dos documentos junto a pessoa residente em outro município;
e)"analisando a sentença, o que se constata é que seus fundamentos são calcados muito mais em atos de investigação, que não foram convolados em atos de prova, na acepção técnica do termo. Em termos de prova penal, tem ganhado corpo a ideia de standard de prova, o que pode definir como os critérios para se aferir a suficiência probatória, mais especificamente, o grau de confirmação da hipótese acusatória"(fl. 331 - destaque do original";
f) ainda que o apelante tivesse sua culpa demonstrada em outros feitos que tratavam de fatos similares aos destes autos, certo é que, na presente ação penal, não existem evidências seguras que apontem o réu como um dos autores da fraude, devendo ser absolvido, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal (fls. 316/333).

Inicialmente, cabe afastar a alegação do réu ventilada no interrogatório judicial e memoriais de que não ser a pessoa objeto da persecução penal nestes autos, inclusive sugerindo ser homônimo do verdadeiro praticante do delito.

Vejamos.

Verifica-se que Paulo Thomaz de Aquino foi intimado no endereço situado à Rua Mato Grosso, 640, Morro Branco, Itaquaquecetuba (SP), a fim de comparecer ao interrogatório perante a Autoridade Policial (fl. 73), e em sede policial declarou residir na Rua Orlando Garcia, n. 1.120, em Suzano (SP), bem como reconheceu que possuiu escritório à Rua Felício Marcondes, 155-23, em Guarulhos (SP) (fl. 75), mesmo endereço mencionado pela testemunha Celestino (mídias eletrônicas às fls. 175 e 236).

Paulo Thomaz foi citado pelo oficial de justiça no endereço sito à Avenida Lageadão, n. 277 (antigo 41), Bairro Cidade Soberana, Guarulhos (SP) (fls. 133/136), e foi intimado a comparecer ao interrogatório perante o Juízo de Direito de Suzano no endereço da Rua Orlando Garcia, n. 1.120, em Suzano (SP) (fls. 192/193), ou seja, o mesmo Paulo Thomaz de Aquino, nascido em 14.02.67, foi objeto de intimação e citação em três endereços distintos.

Paulo Thomaz de Aquino compareceu à audiência judicial no Foro da Comarca de Suzano na data de 16.11.16, quando então alegou, em síntese, não ser advogado ou ter conhecimento de qualquer fraude cometida, não ser o "doutor" Paulo Thomaz de Aquino, sendo, na verdade, pedreiro. Mas não trouxe documentos, pois acreditava que falaria com o mesmo juiz da audiência anterior, perante o qual apresentou os documentos. Confirmou serem dele o endereço e os documentos constantes dos autos, mas alegou que o "Doutor Paulo" tinha o mesmo endereço dele. Sustentou que não era o advogado Paulo Thomaz de Aquino devendo o verdadeiro acusado ser um suposto homônimo, advogado residente em Brasília, cuja foto trouxe numa audiência anterior (mídias eletrônicas às fls. 189 e 191).

Ainda, a suposta existência de advogado homônimo de Paulo Thomaz de Aquino e possível autor dos fatos delituosos, inclusive por sustentar que este terceiro tinha o mesmo endereço dele, não se sustenta, pois na fase policial negou conhecer Ladir e Celestino e não serem verdadeiras suas alegações, mas nada disse sobre existir homônimo e, ainda, deu o endereço do seu escritório, tal como referido em prova testemunhal. Ademais, tal argumento somente surgiu na fase de alegações finais, e se observa que a sua qualificação indicada na fase inquisitiva (fl. 75) e judicial (fl. 187), é a mesma que consta de sua folha de antecedentes (fls. 202/219).

Quanto ao mais, não há dúvida que o indivíduo responsável pela obtenção da "aposentadoria" (benefício assistencial) de Ladir Maria da Silva de Oliveira chamava-se Paulo Thomaz de Aquino, confirmando a testemunha em Juízo o referido na fase administrativa e policial, ou seja, que viajou a São Paulo e, acompanhada de Rose, secretária de Paulo Thomaz de Aquino, recebeu a primeira parcela do benefício e entregou o dinheiro a Rose, a título de primeiro pagamento pelo serviço de obtenção do benefício assistencial de amparo ao idoso. Após, passou a pagar o serviço com o repasse das cinco próximas parcelas do benefício, num total de seis, sendo a primeira a Paulo Thomaz e as demais a Celestino, sendo cada parcela depositada em dinheiro, cada uma no valor de R$ 622,00 (seiscentos e vinte e dois reais) (fls. 52/53, Apenso I). A testemunha Ladir comprovou que o depósito em dinheiro foi feito na conta de Paulo Thomaz de Aquino, na Caixa Econômica Federal, sob o n. 4136.013.00007161-0, em 02.05.12, como pagamento pelos serviços prestados à obtenção do benefício (fl. 52, Apenso I).

Como bem observou o Magistrado a quo, "de acordo com dados públicos da instituição bancária, situa-se na Rua Tibúrcio de Sousa, Bairro do Itaim Paulista, na zona leste da cidade de São Paulo/SP. A agência bancária, portanto, encontra-se situada exatamente entre a região em que o réu declarava residir e aquela em que mantinha escritório, e bem distante de Brasília/DF" (fl. 282v.).

Celestino confirmou que Paulo Thomaz de Aquino era o advogado que conseguia o benefício de amparo social ao idoso e tinha escritório na "Rua Felício Marcondes, 155-23, Centro, Guarulhos (SP), CEP 07050-030" e que o encontrou para conseguir a aposentadoria de sua esposa, bem como referiu que intermediou o acesso de Ladir a Paulo Thomaz.

Devem ser rejeitadas, portanto, as alegações do acusado no sentido de que são insuficientes as provas. Ao contrário, a prova testemunhal encontra-se em consonância com os elementos de prova colhidos durante a fase inquisitorial, e está suficientemente demonstrado nos autos que Paulo Thomaz de Aquino dolosamente instruiu o requerimento de benefício assistencial com documentos falsos e, com a concessão de Amparo Social ao Idoso em favor de Ladir Maria da Silva de Oliveira, obteve vantagem indevida tanto para a beneficiária quanto para si, pois recebera os primeiros cinco meses de benefício a título de honorários, diretamente ou por meio de terceiro.

Impende, nesse ponto, discorrer acerca da alegação da defesa, de que a testemunha Celestino Pampolim Beira apresentou depoimento suspeito, porque também se beneficiou da fraude cometida, sendo realizados depósitos na sua conta corrente. Desde logo, evidencia-se que Celestino, ainda que favorecido por depósitos em dinheiro de Ladir Maria, é pessoa idosa, simples e de pouco estudo, residindo em Monte Aprazível (SP) há dilatado tempo, não sendo crível representar o responsável pelo esquema criminoso, que envolvia o preenchimento dos formulários do INSS com os dados necessários para pleitear benefícios, fornecer comprovantes de endereço de terceiros, protocolar variados pedidos de benefício, arrecadar os documentos dos beneficiários etc. O que se demonstrou nos autos foi a atuação de Celestino em aproximar Ladir Maria, a beneficiária do amparo assistencial ao idoso, de Paulo Thomaz de Aquino, e que este agiu dolosamente, ciente de que a requerente Ladir não preenchia os requisitos para a concessão do benefício de amparo social ao idoso, uma vez que a composição da renda familiar foi expurgada da aposentadoria rural do marido de Ladir.

A propósito, no mesmo sentido as contrarrazões do Ministério Público Federal:

A versão apresentada pelo acusado em seu interrogatório não foi comprovada documentalmente e não convence. O próprio apelante PAULO THOMAZ DE AQUINO, com os dados qualificativos e o endereço constantes na denúncia, já prestou depoimento à Polícia Federal nestes (fl. 75) e em diversos outros autos em que foi investigado por fraudes contra o INSS, sendo que em nenhuma dessas ocasiões alegou a existência do suposto homônimo, tampouco negou o exercício da atividade de intermediação de benefícios previdenciários - inclusive admitindo que possuía um escritório para tanto no Município de Guarulhos/SP.
Vale ressaltar que o réu foi alvo das Operações "Ostrich" e "Gerocômio" da Polícia Federal, pelas quais apurou-se a existência de prejuízos milionários aos cofres públicos em razão da obtenção irregular do benefício previsto na Lei Orgânica de Assistência Social por uma associação criminosa especializada em fraudes contra o INSS. O modus operandi empregado no evento narrado na peça acusatória é idêntico àquele apurado em inúmeros outros inquéritos policiais, muitos dos quais já convertidos em ação penal e até mesmo sentenciados, com a condenação do acusado. (fl. 343)

Note-se que o benefício foi concedido por servidor lotado na Agência da Previdência Social de Vila Prudente, em São Paulo (SP), local onde o acusado havia protocolizado diversos outros requerimentos de benefícios assistenciais - também investigados por irregularidades semelhantes -, apesar de a beneficiária residir no interior paulista, em Poloni (SP).

Assim, de rigor a manutenção de sua condenação.

Dosimetria. O Juízo a quo considerou favoráveis as circunstâncias judiciais e fixou a pena-base no mínimo legal, em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, não foram reconhecidas atenuantes, mas fez incidir a agravante do art. 62, IV, do Código Penal, porque executou o crime motivado por promessa de recompensa consistente em auferir prestações em caso de êxito na concessão do benefício, majorando a pena na fração de 1/6 (um sexto) e fixando-a em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Na terceira fase, incidiu a causa de aumento prevista no art. 171, § 3º, do Código Penal, ou seja, 1/3 (um terço), sendo a pena definitiva fixada em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.

Ausente nos autos prova a respeito da situação financeira do acusado, fixou o valor unitário do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, atualizado monetariamente até a data do pagamento.

Fixou o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

Substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, caput, I, II e III, do Código Penal, consistentes em: a) prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, filantrópicas ou assistenciais, pelo prazo da condenação ou outra instituição que for reputada mais adequada às condições pessoais do réu, a critério do Juízo da execução; b) limitação de final de semana que, acaso não seja possível de ser cumprida em casa de Albergado, deverá ser cumprida em regime domiciliar, com fiscalização por monitoramento eletrônico.

A defesa não recorre da dosimetria da pena.

Por sua vez, o Ministério Público Federal requer, em síntese, a majoração da pena-base e, por consequência, a readequação da dosimetria da pena, uma vez que se depreende dos autos a conduta social negativa e a personalidade do réu voltada para o crime.

Assiste-lhe parcial razão.

Revejo a dosimetria.

Nada há de relevante quanto ao comportamento da vítima (INSS). Os motivos são comuns à espécie. O valor do prejuízo causado ao Instituto Nacional do Seguro Social, no valor histórico de R$ 4.976,00 (quatro mil, novecentos e setenta e seis reais), relativo ao benefício do LOAS pago de abril a outubro de 2012, não implica em consequência excepcional ao tipo penal. Não há provas nos autos quanto à personalidade voltada para a prática do crime.

O acusado possui vários registros criminais (fls. 202/219 e apenso de antecedentes criminais), constando que foi condenado apenas nos Autos da Ação Penal n. 0000482-87.2012.403.6181, em 09.06.16, pela prática dos delitos previstos nos arts. 288 e 333, ambos do Código Penal, por fatos ocorridos no ano de 2011, mas sem notícia de trânsito em julgado, portanto não resta caracterizados os maus antecedentes, nos termos da Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, a pena-base deve considerar as circunstâncias específicas do caso concreto, as quais não podem ser consideradas de forma alheia ao modus operandi adotado pelo agente. Assim, a culpabilidade é de maior gravidade em razão da forma como o acusado captara a cliente, atuando de forma profissional, mas temerária, sem esclarecê-la a respeito dos requisitos para a concessão do benefício. Ladir Maria da Silva de Oliveira demonstrou em Juízo não ter conhecimento sobre o benefício assistencial recebido, tendo contratado o intermediário com o fim de receber "aposentadoria". Outrossim, o acusado envolveu outras pessoas na execução do estelionato qualificado.

A conduta social revela-se desfavorável pois, diversamente ao que alega a acusação, referindo a grande quantidade de procedimentos penais, o réu demonstrou seu comportamento deletério socialmente quando, pretendendo se esquivar à aplicação da lei, alega ser apenas homônimo do verdadeiro culpado e, inclusive, indica para fins de persecução penal profissional advogado que por acaso é seu homônimo, a revelar conduta social merecedora de maior reprovação.

Consideradas as circunstâncias judiciais supra, reputo adequada a majoração da pena-base no dobro, fixando-a em 2 (dois) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes atenuantes, excluo, de ofício, em razão de bis in idem, a agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal, para o agente que executa o crime, ou dele participa, mediante paga ou promessa de recompensa, uma vez que a finalidade de obter vantagem indevida já constitui elementar do tipo descrito no art. 171, § 3º, do Código Penal.

Inexistentes outras circunstâncias agravantes, mantenho a pena intermediária em 2 (dois) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

Na terceira fase, presente a causa de aumento de pena do art. 171, § 3º, do Código Penal, majoro a pena em 1/3 (um terço), perfazendo a pena definitiva de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 26 (vinte e seis) dias-multa.

Mantenho o valor unitário do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, atualizado monetariamente na forma do § 2º do art. 49 do Código Penal, à míngua de informações sobre a situação financeira do réu.

Fixo o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo em favor de entidade beneficente (CP, art. 43, I, c. c. o art. 45, §§ 1º e 2º) e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46), pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões do réu.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação do réu Paulo Thomaz de Aquino e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público Federal, para a majorar a pena-base no dobro, fixando-a em 2 (dois) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, e, DE OFÍCIO, excluir a agravante prevista no art. 62, IV, do Código Penal, uma vez que a finalidade de obter vantagem indevida já constitui elementar do tipo descrito no art. 171, § 3º, do Código Penal e fixar a pena definitiva de Paulo Thomaz de Aquino em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, regime inicial aberto, e 26 (vinte e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo em favor de entidade beneficente (CP, art. 43, I, c. c. o art. 45, §§ 1º e 2º) e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46), pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões do réu.

É o voto.

Andre Nekatschalow
Desembargador Federal


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