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1 de Março de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
DÉCIMA PRIMEIRA TURMA
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/01/2021
Julgamento
10 de Dezembro de 2020
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

2009.61.15.001196-2/SP
RELATOR : Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI
RECORRENTE : Justiça Pública
RECORRIDO (A) : MARCILIO ANTONIO COUTINHO
ADVOGADO : SP292856 SERGIO MORENO PEREA e outro (a)
CODINOME : MARCILIO ANTONIO COUTINHO NUNES
No. ORIG. : 00011965620094036115 2 Vr SÃO CARLOS/SP

EMENTA

PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. , I, DA LEI Nº 8.137/90. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO DIRETAMENTE PELA RECEITA FEDERAL. LICITUDE DO COMPARTILHAMENTO DOS DADOS COM A ESFERA PENAL. TEMA 990. REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PROVIDO. DENÚNCIA RECEBIDA.
1. Autos devolvidos à Tuma julgadora para reexame do aresto anteriormente proferido, à luz das teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, quando do julgamento do RE 1.055.941/SP (Tema 990), relativamente à possibilidade de compartilhamento pela Receita Federal com o Ministério Público de informações bancárias obtidas pelo Fisco sem prévia autorização judicial.
2- Juízo positivo de retratação do acórdão proferido por esta E. Décima Primeira Turma, reconhecendo-se a licitude das provas obtidas mediante a requisição de informações bancárias diretamente pelo Fisco às instituições financeiras e a possibilidade de compartilhamento de tais elementos probatórios para fins de instauração de relação processual penal em que investigada a prática de infração à ordem tributária, não havendo que se falar em nulidade do processo ou trancamento da ação penal.
3- Recurso em sentido estrito provido.
4- Denúncia recebida (Súmula 709 do STF).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em juízo positivo de retratação, declarar a licitude das provas colhidas diretamente pela Receita Federal junto às instituições bancárias, bem como do seu compartilhamento com o Ministério Público Federal, e, por conseguinte, dar provimento ao recurso em sentido estrito para receber a denúncia ofertada em face de MARCILIO ANTONIO COUTINHO e determinar a baixa dos autos à origem para processamento e julgamento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 10 de dezembro de 2020.
JOSÉ LUNARDELLI
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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2009.61.15.001196-2/SP
RELATOR : Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI
RECORRENTE : Justiça Pública
RECORRIDO (A) : MARCILIO ANTONIO COUTINHO
ADVOGADO : SP292856 SERGIO MORENO PEREA e outro (a)
CODINOME : MARCILIO ANTONIO COUTINHO NUNES
No. ORIG. : 00011965620094036115 2 Vr SÃO CARLOS/SP

RELATÓRIO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal, com fundamento no artigo 581, I, e no art. 586, caput, ambos do Código de Processo Penal, em face da decisão de fls. 154/165, por meio da qual o Juízo da 2ª Vara Federal de São Carlos/SP rejeitou a denúncia oferecida pelo ora recorrente em face de MARCÍLIO ANTÔNIO COUTINHO pela prática, em tese, do crime do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 c.c. o art. 71 do Código Penal.

A decisão impugnada rejeitou a denúncia ao fundamento de que a presente ação penal carece de justa causa, porque alicerçada em prova considerada ilícita pelo MM. Juízo a quo, qual seja, aquela obtida mediante quebra de sigilo bancário, sem autorização judicial, diretamente pela autoridade fazendária, com fulcro na Lei Complementar nº 105/2001.

Sustenta o Ministério Público Federal que a denúncia está fundada em elementos lícitos, colhidos com estrita observância da legislação que rege a atuação da autoridade fazendária, principalmente a Lei Complementar nº 105/2001, cuja constitucionalidade foi reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal, bem como que a denúncia preenche os requisitos do art. 41 do CPP, inexistindo fundamento idôneo para sua rejeição (fls. 169/184).

Contrarrazões, às fls. 193/218, pelo desprovimento do recurso.

Em sede do juízo de retratação, foi mantida a decisão recorrida (fl.219).

Parecer da Procuradoria Regional da República (fls. 226/232) pelo provimento do recurso.

Em sessão de julgamento realizada no dia 13/12/2016, esta E. Décima Primeira Turma decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Eis a ementa do julgado:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO PELA RECEITA FEDERAL SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. LEI COMPLEMENTAR 105/2001. IMPOSSIBILIDADE DE COMPARTILHAMENTO COM A ESFERA PENAL. PROVA ILÍCITA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. RECURSO DESPROVIDO.
1. Conforme precedentes do C. STJ e da Quarta Seção deste Regional, a quebra do sigilo bancário para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, nos termos do art. , XII, da Constituição Federal, está sujeita à prévia autorização judicial.
2. Hipótese em que a prova da materialidade encontra-se em procedimento administrativo no bojo do qual a Receita Federal, com fundamento no art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, obteve dados acobertados por sigilo mediante requisição direta às instituições bancárias, sem prévia autorização judicial.
3. Reconhecida a ilicitude do compartilhamento de dados obtidos pela Receita Federal com o Ministério Público Federal, para fins penais, e estando a materialidade delitiva demonstrada exclusivamente com base em tais elementos (ou em provas deles derivadas), tem-se acertada a decisão que rejeitou a denúncia, por ausência de justa causa.
4. Recurso em sentido estrito desprovido."

Contra tal decisão, o Ministério Público Federal interpôs Recurso Extraordinário, que foi admitido pela Vice-Presidência deste Tribunal.

Em 23/11/2020, os autos retornaram ao gabinete por determinação da Vice-Presidência desta Corte para avaliação da pertinência de eventual retratação, diante da possível divergência entre o acórdão acima referido e o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.055.941/SP (Tema 990), pela sistemática da repercussão geral.

É o relatório.

Dispensada a revisão, na forma regimental.

JOSÉ LUNARDELLI
Desembargador Federal


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2009.61.15.001196-2/SP
RELATOR : Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI
RECORRENTE : Justiça Pública
RECORRIDO (A) : MARCILIO ANTONIO COUTINHO
ADVOGADO : SP292856 SERGIO MORENO PEREA e outro (a)
CODINOME : MARCILIO ANTONIO COUTINHO NUNES
No. ORIG. : 00011965620094036115 2 Vr SÃO CARLOS/SP

VOTO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Os autos foram devolvidos pela Vice-Presidência a este Relator para reexame do aresto anteriormente proferido, à luz das teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, quando do julgamento do RE 1.055.941/SP (Tema 990), relativamente à possibilidade de compartilhamento pela Receita Federal com o Ministério Público de informações bancárias obtidas pelo Fisco sem prévia autorização judicial. Eis as teses fixadas pela Suprema Corte no TEMA 990 de Repercussão Geral:

"1. É constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil, que define o lançamento do tributo, com os órgãos de persecução penal para fins criminais, sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional.
2. O compartilhamento pela UIF e pela RFB, referente ao item anterior, deve ser feito unicamente por meio de comunicações formais, com garantia de sigilo, certificação do destinatário e estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de eventuais desvios."

Inexiste menção expressa à categoria do sigilo bancário no texto constitucional; contudo, é pacífico que a Lei Magna o alberga. Tal proteção se dá, a meu ver, no âmbito do direito fundamental à privacidade, mais precisamente no art. , X, da Constituição da República. Trata-se de proteção conferida pela Lei Maior ao indivíduo em sua esfera pessoal, no trato privado de seus assuntos, atividades e interesses:

"X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;"

O direito à vida privada - aspecto central, mas não único, da privacidade - pode ser definido, em termos simples, como o direito subjetivo fundamental (e portanto, inerente à pessoa em nosso ordenamento) à formação e manutenção, sem ingerência (e ciência não autorizada, expressa ou, em contextos específicos, tacitamente) estatal ou de terceiros, de um espaço de desenvolvimento da individualidade, tanto tomada em si mesma como na esfera social, compreendendo as relações pessoais e também econômicas do indivíduo (com seus consequentes vínculos afetivos, emocionais e, ocasionalmente, patrimoniais), desde que não contenham parcela eminentemente ligada ao meio social geral ou de conexão com interesse público claramente configurado. Na síntese exata de Jean Rivero e Hughes Moutouh (Liberdades Públicas, trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 447), "é a esfera de cada existência em que ninguém pode imiscuir-se sem ser convidado".

Postos esses contornos, é também nesse âmbito que se resguarda o sigilo bancário como conjunto de informações de ordem econômica que revela, mormente nos dias atuais, parcela relevante das opções patrimoniais e mesmo do modo de vida do indivíduo. Dados como a movimentação de uma conta corrente e um extrato de cartão de crédito, nos dias contemporâneos, retratam cada vez mais uma parcela importante da vida privada (do estilo de vida a opções específicas de consumo, passando por locais de compra e de uso ou reserva de recursos). Trata-se de informações tipicamente próprias de um indivíduo, ao menos "prima facie", sendo que seu conhecimento poderá afetar sua integridade moral, é dizer, o desenvolvimento e manutenção plenos de suas esferas pessoal e relacional na forma permitida e garantida a todos, cabendo a cada indivíduo optar por revelar maior ou menor grau de informações dentro dessa mesma esfera.

Assim, a meu ver, não se encontra o sigilo bancário albergado no âmbito do art. , XII, da Constituição da República, cuja redação é a seguinte:

"XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;"

Ao que se percebe pelo próprio conjunto do enunciado normativo, as diversas hipóteses de proteção constitucional nele vertidas são todas relativas a formas de comunicação dinâmica, de transmissão de mensagens/informações. Não se pode, sem razão normativa específica, destacar do contexto do enunciado legal a interpretação do vocábulo "dados", isolando-o do restante das hipóteses contidas na mesma regra. No caso, reitero, trata-se da proteção à transmissão, à comunicação, de informações de diversas espécies e sob várias formas, ou seja, a um fluxo comunicacional, de molde que os dados cuja inviolabilidade a norma resguarda são aqueles considerados em seu aspecto dinâmico. Nesse mesmo sentido é a lição de Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco (Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 326). Ainda nessa linha, transcrevo lições de Tércio Sampaio Ferraz Júnior (Sigilo de Dados: o Direito à Privacidade e os Limites à Função Fiscalizadora do Estado, in Revista da Faculdade de Direito, v. 88, Universidade de São Paulo, São Paulo, janeiro de 1993, pp. 439-459):

"O sigilo, no inciso XII do art. 5º, está referido à comunicação, no interesse da defesa da privacidade. Isto é feito, no texto, em dois blocos: a Constituição fala em sigilo"da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas". Note-se, para a caracterização dos blocos, que a conjunção e une correspondência com telegrafia, segue-se uma vírgula e depois, a conjunção de dados com comunicações telefônicas. Há uma simetria nos dois blocos. Obviamente o que se regula é comunicação por correspondência e telegrafia, comunicação de dados e telefonia. O que fere a liberdade de omitir pensamento é, pois, entrar na comunicação alheia, fazendo com que o que devia ficar entre sujeitos que se comunicam privadamente passe ilegitimamente ao domínio de um terceiro. Se alguém elabora para si um cadastro sobre certas pessoas, com informações marcadas por avaliações negativas, e o torna público, poderá estar cometendo difamação, mas não quebra sigilo de dados. Se estes dados, armazenados eletronicamente, são transmitidos, privadamente, a um parceiro, em relações mercadológicas, para defesa do mercado, também não estará havendo quebra de sigilo. Mas se alguém entra nessa transmissão, como um terceiro que nada tem a ver com a relação comunicativa, ou por ato próprio ou porque uma das partes lhe cede o acesso indevidamente, estará violado o sigilo de dados.
A distinção é decisiva: o objeto protegido no direito à inviolabilidade do sigilo não são os dados em si, mas a sua comunicação restringida (liberdade de negação). A troca de informações (comunicação) privativa é que não pode ser violada por sujeito estranho à comunicação."

Tem-se, no art. , XII, da Constituição da República, uma proteção específica a um campo da privacidade em sentido amplo, mas não a dados depositados (ou seja, sob um prisma estático), e sim à transmissão de comunicações, em sentido amplo.

Prosseguindo, a leitura do inciso X do art. 5º da Constituição Federal revela que a proteção da vida privada (nela compreendido o direito ao sigilo dos dados bancários de um indivíduo) constitui direito fundamental não submetido à cláusula de reserva expressa (v.g., com ressalvas na linha de "salvo se", "ressalvados os casos") e sem previsão de intervenção autorizada por autoridade judicial.

Assim, pode a legislação infraconstitucional disciplinar hipóteses específicas de levantamento do sigilo dos dados bancários, de maneira a conciliá-lo com a tutela de outros interesses também protegidos constitucionalmente, garantindo que a medida concretamente aplicada observe critérios de necessidade e adequação e assegurando a mínima intervenção possível nos direitos individuais.

Nessa linha de raciocínio, operações que se perfazem em larga ou total medida por meio de expedientes financeiros, e que necessitem de fiscalização estatal para que se resguardem de forma minimamente efetiva as ordens tributária e econômico-financeira, podem ensejar a previsão (desde que expressa e, reitero, visando à proteção de outros interesses jurídicos de índole constitucional) de levantamento específico e concreto do manto geral de sigilo.

É o que ocorre quanto à previsão de possibilidade de transferência de dados sob guarda das instituições financeiras às autoridades fazendárias, conforme consta do art. 6º da Lei Complementar 105/01, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (julgamento conjunto das ADIs 2390, 2386, 2397 e 2856, de relatoria do Min. Dias Toffoli, bem como do RE 601314, relator o Min. Edson Fachin - j. em 24/02/2016). Isso, por certo, desde que obedecidos os requisitos normativos pertinentes, cuja previsão ocorre exatamente de maneira a proteger os dados com relação à publicidade (que não pode ocorrer), bem como a garantir o exercício dos direitos fundamentais e de acompanhamento da investigação (por isso a previsão, no próprio art. 6º da LC 105/01, de necessidade de haver prévio procedimento administrativo instaurado no âmbito fazendário).

Assento esta premissa: os dados protegidos por sigilo bancário, direito com fundamento em cláusula constitucional sem reserva explícita, podem ser objeto de transferência a órgãos administrativos do aparato de Estado com competência expressa para sua recepção, desde que haja clara necessidade nesse sentido, de maneira a viabilizar a tutela de outros bens jurídicos igualmente constitucionais, resguardado sempre o conteúdo da transferência (ou seja, mantido perante terceiros o sigilo) e assegurada a possibilidade de defesa do administrado.

Estabelecidos esses pontos, não remanesce dúvida quanto à validade da obtenção direta, pela autoridade fazendária, de documentos relativos à movimentação bancária de contribuinte, no curso de procedimento fiscal devidamente instaurado.

A questão a ser dirimida reside, pois, na possibilidade ou não do compartilhamento de dados protegidos por sigilo bancário, obtidos diretamente pela autoridade fazendária no curso do processo administrativo fiscal, com o Ministério Público - e seu subsequente uso como prova na esfera processual penal.

Os comandos contidos na Lei Complementar 105/2001, no art. 198, § 3º, I, do CTN, e no art. 83 da Lei nº 9.430/96, não se nega, restringem o direito fundamental ao sigilo bancário, o qual, como busquei demonstrar, se encontra resguardado no âmbito do art. , X, da Constituição da República. Ocorre que a própria feição dessa espécie de sigilo denota a possibilidade de ser ele objeto de abrandamento, desde que isso se faça necessário e nesses limites.

Lembrados esses pontos, vê-se que o ordenamento brasileiro não apenas permite, mas em verdade pressupõe, que os dados protegidos por sigilo bancário poderão ser acessados por eminentes razões de interesse público, devidamente configuradas e fundamentadas, e pelas específicas autoridades competentes, bem como mantidos por entes privados devidamente regulados e fiscalizados pelo Estado brasileiro.

Portanto, e constatada por autoridades competentes, no exercício impessoal de suas atribuições normativas, a possível ocorrência de ilícitos penais, não vislumbro inconstitucionalidade no comando legal que prevê a remessa dessas informações aos órgãos estatais competentes para a análise das informações, a requisição de diligências que se fizerem necessárias, e a eventual provocação do Estado-juiz na matéria: os órgãos do Ministério Público.

Desta forma, é o caso de se proceder a um juízo positivo de retratação do acórdão proferido por esta E. Décima Primeira Turma, reconhecendo-se a licitude das provas obtidas mediante a requisição de informações bancárias diretamente pelo Fisco às instituições financeiras, podendo, sem qualquer problema, haver o compartilhamento de tais elementos probatórios para fins de instauração de relação processual penal em que investigada a prática de infração à ordem tributária, não havendo que se falar em nulidade do processo ou trancamento da ação penal.

Por conseguinte, o recurso em sentido estrito é de ser provido para o recebimento da ação penal.

Ressalte-se, por fim, que, nos termos da Súmula 709 do Supremo Tribunal Federal, "Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela".

Assim, o presente julgado vale como recebimento da denúncia a interromper o curso do prazo prescricional (art. 117, I, do CP).

DISPOSITIVO

Ante o exposto, em juízo positivo de retratação, declaro a licitude das provas colhidas diretamente pela Receita Federal junto às instituições bancárias, bem como do seu compartilhamento com o Ministério Público Federal, e, por conseguinte, dou provimento ao recurso em sentido estrito para receber a denúncia ofertada em face de MARCILIO ANTONIO COUTINHO e determinar a baixa dos autos à origem para processamento e julgamento.

É o voto.

JOSÉ LUNARDELLI
Desembargador Federal


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Data e Hora: 16/12/2020 17:50:43



Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1153279037/recurso-em-sentido-estrito-rse-11965620094036115-sp/inteiro-teor-1153279175