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1 de Março de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
DÉCIMA PRIMEIRA TURMA
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/01/2021
Julgamento
10 de Dezembro de 2020
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007988-38.2014.4.03.6119/SP
2014.61.19.007988-5/SP
RELATOR : Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS
APELANTE : ANDRE MONETTI MISSIAS
: WANDERLEY MISSIAS
ADVOGADO : SP301522 GILVANIO VIEIRA MIRANDA e outro (a)
APELADO (A) : Justiça Pública
No. ORIG. : 00079883820144036119 4 Vr GUARULHOS/SP

EMENTA

PENAL. ARTIGO 183 DA LEI N.º 9.472, DE 16 DE JULHO DE 1997. CRIME DE DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE TELECOMUNICAÇÕES. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. TIPICIDADE. COMPROVAÇÃO DE INTERFERÊNCIA EM ATIVIDADES REGULARES DE TELECOMUNICAÇÃO. DESNECESSIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. VETOR PERSONALIDADE. AFASTADO. ATENUANTE PREVISTA NO ARTIGO 65, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL (SER O AGENTE MAIOR DE 70 ANOS NA DATA DA SENTENÇA). REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. APELAÇÃO DA DEFESA DE UM DOS CORRÉUS DESPROVIDA. APELAÇÃO DA DEFESA DO OUTRO CORRÉU PARCIALMENTE PROVIDA.
- O desenvolvimento clandestino de atividades de telecomunicação é delito de natureza formal, sendo prescindível resultado naturalístico para a sua consumação, razão pela qual não se mostra necessário que a conduta do agente cause efetivo prejuízo a outrem (embora, nessa hipótese, a lei estabeleça que a pena deva ser aumentada).
- Trata-se de crime de perigo abstrato, cuja lesividade é presumida, ou seja, para a sua caracterização, basta a comprovação de que o agente desenvolveu atividade de telecomunicação sem a devida autorização do órgão competente, já que a lei traz uma presunção juris et de jure de que tal conduta gera perigo, isto é, compromete, por si só, a segurança, a regularidade e a operabilidade do sistema de telecomunicações do país.
- A jurisprudência pátria rechaça a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância (a fim de excluir a tipicidade material da conduta) na senda de crimes contra as telecomunicações.
- Em decorrência das características apontadas (crime formal e de perigo abstrato, não exigindo para a sua consumação resultado naturalístico), a comprovação da materialidade delitiva prescinde da realização de exame pericial e, portanto, despicienda a apreensão dos equipamentos, sendo plenamente possível a prolação de uma condenação acaso as provas constantes dos autos referendem a execução da prática infracional.
- Tem-se que autoria e materialidade delitivas, além do elemento subjetivo do tipo, restaram bem delineados em relação a ambos os acusados.
- Por se tratar de crime formal e de perigo abstrato, portanto sem exigência de resultado naturalístico, a despeito da falta de apreensão dos equipamentos de transmissão, não pode ser afastada a materialidade do crime em análise. Isso porque toda a documentação elaborada pela autoridade administrativa reguladora da atividade e corroborada pelas demais provas dos autos, principalmente a prova oral, produzida sob o manto do contraditório e ampla defesa, comprovam o efetivo funcionamento da rádio clandestina.
- Testemunha de acusação, agente da ANATEL, confirmou a potencialidade lesiva dos equipamentos de transmissão, afirmando que, apesar de esporádica, há interferências em aeronaves.
- O conjunto probatório demonstra não se tratarem de gravações isoladas, ou feitas por terceiro indivíduo para a divulgação da associação dos acusados, mas sim revelam produção de gravação de programação das rádios de cunho religioso. A alegação dos acusados de suposto amadorismo e simplicidade das gravações não se sustenta se confrontados com o conteúdo dos áudios das mesmas. Verifica-se o funcionamento de uma verdadeira rádio, que intercala programação musical com divulgações religiosas, além de insistir na divulgação dos telefones e endereços para atendimento pessoal dos ouvintes.
- As ações de instalar, desenvolver e/ou utilizar serviços de telecomunicações, sem prévia autorização do órgão competente, configuram o crime previsto no artigo 183 da Lei n.º 9.472/1997. Observa-se, com efeito, que o crime se consuma no momento da realização da conduta prevista no tipo penal. Conjunto probatório no sentido de que os réus eram locutores de programas religiosos via rádio, em frequências específicas, e sem autorização da ANATEL.
- O bem jurídico aqui tutelado é a segurança das telecomunicações, uma vez que a radiodifusão e o uso de aparelhos de telecomunicação de forma clandestina podem gerar interferência em serviços regulares de rádio e televisão, bem como as comunicações de órgãos oficiais (como polícia, navegação marítima ou aérea).
- Dosimetria da pena. O cálculo da pena deve ater-se aos critérios dispostos no artigo 68 do Código Penal, de modo que, na primeira etapa da dosimetria, observando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, o magistrado deve atentar à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, e estabelecer a quantidade de pena aplicável, dentro de uma discricionariedade juridicamente vinculada, a partir de uma análise individualizada e simultânea de todas as circunstâncias judiciais. Na segunda fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 a 66, todos do Código Penal. Finalmente, na terceira etapa, incidem as causas de diminuição e de aumento da pena.
- Quanto ao vetor "personalidade", cumpre esclarecer que é controversa na doutrina a possibilidade de o julgador valorá-lo sem auxílio técnico, uma vez que se trata de conceito que envolve outras ciências como psicologia e psiquiatria e que requer avaliação da índole e do caráter do agente. Não obstante, entende-se que a "personalidade" do agente pode ser aferida pelo julgador a partir de seu modo de agir, ou seja, avaliando-se a agressividade, a insensibilidade acentuada, a maldade, a ambição, a desonestidade e perversidade eventualmente demonstradas na consecução do delito (STJ, 5ª Turma, HC 50331/PB, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 06.08.2007, pág. 550), mas desde que existam nos autos elementos suficientes e que efetivamente possam levar o julgador a uma conclusão segura sobre a questão. Portanto, a personalidade refere-se ao modo de agir do autor do crime, não podendo ser deduzida automaticamente do histórico criminal do réu.
- Da forma como aplicadas as causas da segunda fase da dosimetria (reincidência e atenuante referente à idade do agente), verifica-se que o juízo de origem acabou por dar valoração superior à agravante em detrimento da atenuante. Hipótese em que não deve haver prevalência entre elas, restando compensadas a agravante e a atenuante na pena de um dos corréus. Entendimento sufragado pelo STJ no REsp 1341370/MT (representativo da controvérsia).
- Uma vez que condenado um dos corréus a uma pena na casa de 02 (dois) anos de detenção, o que, em tese, admitiria a imposição do regime aberto como inicial de cumprimento da reprimenda, porém consta dos autos prova de sua reincidência, donde se infere que o regime deve ser adequado ao SEMIABERTO tendo em vista que a hipótese dos autos se encaixa perfeitamente ao Enunciado nº 269 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis a circunstâncias judiciais. (Súmula 269/STJ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2002, DJ 29/05/2002 p. 135).
- Embora o preceito secundário do art. 183 da Lei n.º 9.472/1997 determine a aplicação de multa no valor fixo de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é consolidado o entendimento, nesta Corte, no sentido de que a pena de multa estabelecida na Lei n.º 9.472/1997 viola o princípio da individualização da pena. Inclusive, em sessão de julgamento realizada em 29.06.2011, o Órgão Especial desta Corte declarou, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade Criminal nº. 0005455-18.2000.4.03.6113, a inconstitucionalidade da expressão "de R$ 10.000,00", a qual consta do preceito secundário do art. 183 da Lei n.º 9.472/1997.
- É vedada a suspensão condicional da pena, nos exatos termos do artigo 77, inciso I, do Código Penal, na medida em que, havendo a reincidência, não há os requisitos necessários à sua concessão.
- Inexistência de insurgência quanto à dosimetria da pena do outro corréu, tendo sido fixada no mínimo legal, e sem qualquer ilegalidade.
- Apelação da Defesa de um corréu a que se nega provimento.
- Apelação da Defesa do outro corréu a que se dá parcial provimento



ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à Apelação de ANDRÉ MONETTI MISSIAS e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação de WANDERLEY MISSIAS, reduzindo sua pena para 02 (dois) anos de detenção, em regime inicial SEMIABERTO, e 10 (dez) dias-multa, nos termos do relatório e voto, que ficam fazendo parte da integrante do presente julgado.

São Paulo, 10 de dezembro de 2020.
FAUSTO DE SANCTIS
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007988-38.2014.4.03.6119/SP
2014.61.19.007988-5/SP
RELATOR : Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS
APELANTE : ANDRE MONETTI MISSIAS
: WANDERLEY MISSIAS
ADVOGADO : SP301522 GILVANIO VIEIRA MIRANDA e outro (a)
APELADO (A) : Justiça Pública
No. ORIG. : 00079883820144036119 4 Vr GUARULHOS/SP

RELATÓRIO

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:


Trata-se de ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em face de ANDRÉ MONETTI MISSIAS, nascido em 07.11.1981, e WANDERLEY MISSIAS, nascido em 28.11.1944, pela prática do crime previsto no artigo 183 da Lei n.º 9.472/1997.


Inicialmente, em decisão proferida aos 22.01.2015, foi rejeitada a denúncia por falta de justa causa para o exercício da ação penal, com fundamento no artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal (fls. 134/136-verso - publicada em 23.01.2015). Interposto Recurso em Sentido Estrito pelo Ministério Público Federal (fls. 139/149), em juízo de retratação, datado de 18.05.2015, ficou mantida a decisão por seus próprios e jurídicos fundamentos (fl. 167).


Em decisão proferida em 15.12.2015 (fls. 188/190-verso), a 11ª Turma deste Tribunal Regional Federal, por unanimidade, deu provimento ao recurso ministerial para determinar o recebimento da denúncia e dar regular prosseguimento ao feito.


A denúncia foi recebida pelo Juízo de origem em 15.06.2016 (fls. 194/195).


Narra a denúncia (fls. 127/131):


(...)

André Moretti Missias e Wanderley Missias, ao menos até 03 de abri de 2013, agindo de forma livre e consciente, desenvolveram atividade clandestina de telecomunicação ao se utilizarem aleatoriamente dos espectros de radiofrequência 101,5, 101,1 e 106,5 MHz, a partir da mata do Parque Estadual da Cantareira, em Mairiporã/SP, sem a competente autorização legal.

Extrai-se dos autos que, em razão de denúncia registrada no serviço de fiscalização da Agência Nacional de Telecomunicação - ANATEL, foi identificado o uso não autorizado de radiofrequências na faixa de radiodifusão FM, em meio à mata do Parque Estadual da Cantareira.

Diante disso, os agentes da ANATEL gravaram as programações das rádios clandestinas que operavam nas frequências 101,5, 101,1 e 106,5 MHz, conforme Relatórios de Rádio Monitoração de fls. 16, 33, 47 e 61, e áudios gravados na mídias de fls. 24, 38, 52 e 66, e constataram que se tratava de programação de cunho religioso, em que o atendimento era realizado, entre outros, por "Pai Andrés" e "Professor Euclides", identificados posteriormente como sendo André Monetti Missias e Wanderley Missias, respectivamente.

Com efeito, de acordo com os Relatórios de Fiscalização de fls. 17/22, 34/37v, 48/51v e 61/65v, os denunciados são os responsáveis pelos telefones e endereço anunciados na programação da emissora clandestina, sendo repetidos diversas vezes ao longo da programação.

André Monetti Misisias foi identificado como o responsável pela linha telefônica 2031-1827, instalada no endereço Professor Antonio Gama de Cerqueira, 37, Vila Americana, São Paulo/SP, local onde eram prestados os atendimentos religiosos pelos denunciados.

Por seu turno, Wanderley Missias foi identificado como o responsável pela linha telefônica 4726-1762, também instalada no endereço acima mencionado.

Tais números de telefone e endereço eram constantemente anunciados durante e programação na rádio clandestina, entremeados por músicas sertanejas.

Em decorrência de tal apuração foram lavrados os Autos de Infração nº 0026SP20130124 (fl. 15/v), 0027SP20130124 (fl. 32/v), 0028SP20130124 (fl. 46/v) e 0029SP20130124 (fl. 60/v) em desfavor dos denunciados, pelo 'uso não autorizado de radiofrequência, ocupando e em usufruto das frequências 101,5, 101,1 e 106,6 MHz através do serviço de radiodifusão sonora em FM'.

Cumpre destacar ainda que os agentes a ANATEL procederam à localização das emissoras clandestinas de frequências 101,5, 101,1 e 106,5 MHZ, em meio à mata do Parque Estadual da Canteira. Todavia, quando da chegada dos agentes, certamente avisados por olheiros, dado o grau de organização que o delito atingiu, o transmissor foi desligado e removido, impedindo a localização e a efetiva apreensão e interrupção dos equipamentos de transmissão.

Ouvido em sede policial, o denunciado André Monetti Missias afirmou que entre os anos de 2011 e 2012, conheceu um publicitário de nome 'Cesar', através da Associação Espírita 'Canto dos Anjos', pertencente a seu pai, o ora denunciado Wanderley Missias. Tal publicitário propôs ao declarante que gravasse um texto para divulgação em rádios comunitárias, oportunidades em que recebeu o apelido de 'Pai Andrés', porém, disse que nunca prestou atendimento espiritual. Afirmou não saber quem são os responsáveis pelas rádios clandestinas que operavam nas frequências 101,5, 101,1 e 106,5 MHz (fl. 109).

Por sua vez, o denunciado Wanderley Missias afirmou que possuía um escritório de atendimento espiritual denominado 'Canto dos Anjos', localizado na Rua Brás Cubas, 516-A, em Mogi das Cruzes. Disse que é conhecido como 'Pai Euclides', sendo que antigamente era chamado de 'Professor Euclides'. Contou que as gravações veiculadas na rádio clandestina foram realizadas por um indivíduo de nome 'César Cassiano', que disse que iria transmiti-las em rádios comunitárias de Mogi das Cruzes. Afirmou desconhecer os responsáveis pela rádio clandestina que operava na frequência 106,5 MHz (fl. 110).

II - MATERIALIDADE DELITIVA

A materialidade do delito, descoberto em virtude da atividade de fiscalização da ANATEL, restou demonstrada, em especial, pelos seguintes documentos: Termo de Representação de fls. 14, 31, 45 e 59; Autos de Infração de fls. 15/v, 32/v, 46/v e 60/v; Relatórios de Rádio Monitoração de fls. 16, 33, 47 e 61; Relatórios de Fiscalização de fls. 17/22, 34/37v, 48/51v, 62/65v; mídias de fls. 24, 38, 52 e 66, contendo os registros e gravações.

Inexoravelmente, aludidos documentos comprovam que André Monetti Missias e Wanderley Missias desenvolveram de forma clandestina atividades de telecomunicações, sem qualquer autorização da ANATEL, oferecendo risco de dano aos diversos tipos de serviços alocados no espaço radioelétrico em que atuavam, tais como serviço aeronáutico.

III - AUTORIA

Quanto à autoria delitiva, constata-se pela farta documentação produzida pela ANATEL que as rádios clandestinas eram utilizadas pelos denunciados para anunciar os telefones e endereço do local onde prestavam atendimento religioso.

(...)


A sentença proferida pela Juíza Federal Substituta Etiene Coelho Martins (4ª Vara Federal de Guarulhos/SP - fls. 289/298-verso), e declarada em 22.02.2017 (publicada em - fl. 22.02.2017 - fls. 308/308-verso), julgou procedente a ação penal para condenar ANDRE MONETTI MISSIAS e WANDERLEY MISSIAS pela prática do crime previsto no artigo 183 da Lei n.º 9.472/1997, respectivamente, às penas de 02 (dois) anos de detenção, em regime ABERTO, e 10 (dez) dias-multa, e 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de detenção, em regime FECHADO, e 11 (onze) dias-multa, em ambos os casos restou fixado cada dia-multa no valor de 1/10 do salário mínimo vigente corrigido monetariamente pelos índices oficiais quando do pagamento, desde a data do fato.


A r. sentença substituiu a pena privativa de liberdade do acusado ANDRÉ MONETTI MISSIAS por duas penas restritivas de direitos, quais sejam: prestação de serviços à comunidade em entidade a ser indicada pelo juízo das execuções, pelo período de pena privativa de liberdade imposta e em tempo não inferior a sete horas semanais; e prestação pecuniária, no valor de 05 (cinco) salários mínimos, também em favor de entidade pública a ser designada pelo juízo da execução (fl. 298).


Quanto ao acusado WANDERLEY MISSIAS, a r. Sentença condenatória deixou de aplicar a substituição da pena privativa de liberdade em razão de sua reincidência, nos termos do artigo 44, II, do Código Penal (fl. 298-verso).


Apela a Defesa do corréu WANDERLEY MISSIAS requerendo, em síntese, sua absolvição por falta de provas da autoria e materialidade, afirma não ter o réu realizado o núcleo do tipo penal, bem como entende não comprovada a interferência de sinais nos equipamentos ou a potencial lesividade da conduta. Também pleiteia a aplicação do Princípio da Insignificância. Subsidiariamente, requer o aumento na redução da pena decorrente da aplicação da atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal (ser o agente maior de 70 anos na data da sentença), regime inicial mais brando e a suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 77, § 2º, do Código Penal (fls. 313/325).


A Defesa do acusado ANDRÉ MONETTI MISSIAS, por seu turno, requer a absolvição do apelante por ausência de provas de sua autoria ou materialidade. Afirma que não pode ser atribuída a titularidade das rádios ao apelante. Entende não comprovada a interferência causada pela atividade ou a potencial lesividade da conduta. Também requer a aplicação do Princípio da Insignificância. Por fim, também defende que o corréu não haveria praticado o núcleo do tipo penal (fls. 326/339)



Em suas contrarrazões, requer o Ministério Público Federal o improvimento das apelações interpostas (fls.343/355).


Nesta instância, a Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento dos Apelos Defensivos (fls. 357/362).


É o relatório.


Sujeito à Revisão, na forma regimental.




FAUSTO DE SANCTIS
Desembargador Federal Relator


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): FAUSTO MARTIN DE SANCTIS:10066
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Data e Hora: 12/11/2020 09:08:24



APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007988-38.2014.4.03.6119/SP
2014.61.19.007988-5/SP
RELATOR : Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS
APELANTE : ANDRE MONETTI MISSIAS
: WANDERLEY MISSIAS
ADVOGADO : SP301522 GILVANIO VIEIRA MIRANDA e outro (a)
APELADO (A) : Justiça Pública
No. ORIG. : 00079883820144036119 4 Vr GUARULHOS/SP

VOTO


O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:


Os réus ANDRÉ MONETTI MISSIAS e WANDERLEY MISSIAS foram condenados pela prática do delito previsto no artigo 183 da Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, in verbis:


Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação:

Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, direta ou indiretamente, concorrer para o crime.


De acordo com a denúncia, na data de 03.04.2013, constatou-se que os réus ANDRÉ MONETTI MISSIAS e WANDERLEY MISSIAS desenvolviam clandestinamente atividade de telecomunicações, na modalidade radiodifusão sonora, sem a devida autorização do órgão regulador competente (fls. 127/131).


Em razões de Apelação, a Defesa do acusado WANDERLEY MISSIAS pugna por sua absolvição por falta de provas da autoria e materialidade, afirma não ter o réu realizado o núcleo do tipo penal, bem como entende não comprovada a interferência de sinais nos equipamentos. Requer a aplicação do Princípio da Insignificância. Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena na aplicação da atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal (ser o agente maior de 70 anos na data da sentença), regime inicial mais brando e a suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 77, § 2º, do Código Penal (fls. 313/325).


A Defesa do acusado ANDRÉ MONETTI MISSIAS, por seu turno, requer a absolvição do apelante por ausência de provas de sua autoria ou materialidade. Afirma que não pode ser atribuída a titularidade dos rádios ao apelante. Entende não comprovada a interferência causada pela atividade. Requer a aplicação do Princípio da Insignificância. Por fim, também defende que o corréu não haveria praticado o núcleo do tipo penal (fls. 326/339).


Portanto, a análise da Apelação cinge-se aos temas devolvidos.



DO CRIME DE DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÕES - ART. 183 DA LEI Nº 9.472, DE 16 DE JULHO DE 1997 - DELITO FORMAL E DE PERIGO ABSTRATO - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS: DESNECESSIDADE DE APREENSÃO DOS EQUIPAMENTOS SE AS PROVAS CONSTANTES DOS AUTOS DENOTAM A PRÁTICA DELITIVA


Com efeito, cumpre destacar, de início, que o desenvolvimento clandestino de atividades de telecomunicação é delito de natureza formal, sendo prescindível resultado naturalístico para a sua consumação, razão pela qual não se mostra necessário que a conduta do agente cause efetivo prejuízo a outrem (embora, nessa hipótese, a lei estabeleça que a pena deva ser aumentada).


Além disso, trata-se de crime de perigo abstrato, cuja lesividade é presumida, ou seja, para a sua caracterização, basta a comprovação de que o agente desenvolveu atividade de telecomunicação sem a devida autorização do órgão competente, já que a lei traz uma presunção juris et de jure de que tal conduta gera perigo, isto é, compromete, por si só, a segurança, a regularidade e a operabilidade do sistema de telecomunicações do país. Nesse sentido:


HABEAS CORPUS. PENAL. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÃO. ART. 183 DA LEI 9.472/1997. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE INEXPRESSIVIDADE DA LESÃO E DA MÍNIMA OFENSIVIDADE DA CONDUTA. POSSIBILIDADE DE INTERFERÊNCIA EM OUTROS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES REGULARMENTE INSTALADOS. ORDEM DENEGADA. (...) 3. O crime de exploração clandestina de atividade de telecomunicação é formal (= não exige resultado naturalístico), cuja consumação se dá com o mero desenvolvimento clandestino da atividade. Havendo dano a terceiro, porém, a parte final do preceito secundário do art. 183 da Lei 9.472/1997 estabelece um aumento de metade da pena. Por não ser elementar do tipo penal, a configuração desse crime não tem como pressuposto a ocorrência de prejuízo econômico, objetivamente quantificável, mas a proteção de um bem difuso, que corresponde ao potencial risco de lesão ao regular funcionamento do sistema de telecomunicações. Doutrina. (...) (STF, HC 119.580/BA, Segunda Turma, v.u., Rel. Min. Teori Zavascki, j. 24.06.2014, Processo Eletrônico DJe-160 DIVULG 19.08.2014 PUBLIC 20.08.2014) - destaque nosso.

PENAL. PROCESSO PENAL. ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÃO. ART. 183 DA LEI N. 9.472/97. PRINCÍPIO DA INSIFNIFICÂNCIA. NÃO CABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Não é aplicável o princípio da insignificância ao crime de atividade clandestina de telecomunicações, pois, independentemente de grave lesão ou dolo, trata-se de crime de perigo, com emissão de sinais no espaço eletromagnético à revelia dos sistemas de segurança estabelecidos pelo Poder Público. O simples funcionamento de aparelho de telecomunicação sem autorização legal, independentemente de ser em baixa ou alta potência, coloca em risco o bem comum e a paz social (STJ, AgRg no AREsp n. 659.737, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 06.08.15; AgRg no AREsp n. 634.699, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. em 16.06.15; AgRg no AREsp n. 655.208, Rel. Min. Felix Fischer, j. em 02.06.15). (...) (TRF3, ACR 00025344320154036119, Des. Fed. ANDRÉ NEKATSCHALOW, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/07/2017) - destaque nosso.


Justamente em razão dos apontamentos acima realizados, a jurisprudência pátria rechaça a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância (a fim de excluir a tipicidade material da conduta) na senda de crimes contra as telecomunicações - a propósito:


PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 183 DA LEI N. 9.472/97. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME FORMAL, DE PERIGO ABSTRATO. I - A eg. Corte a quo entendeu pelo reconhecimento da atipicidade da conduta prevista no art. 183 da Lei 9.472/97, ao argumento de que ausente potencialidade lesiva ao bem jurídico tutelado, bem como em razão de o agente já haver possuído autorização para explorar o serviço de radiotáxi, a qual expirou por razões alheias à segurança da coletividade. II - Contudo, de acordo com o entendimento firmado nesta Corte, 'o delito do art. 183 da Lei n. 9.472/1997 é crime formal, de perigo abstrato, razão pela qual não cabe a aplicação do princípio da insignificância. Precedentes. Incidência do enunciado n. 83 da Súmula do STJ' (AgRg no AREsp 1.012.489/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 22/09/2017). (...) (STJ, AgRg no AREsp 1336955/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 31/10/2018) - destaque nosso.

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ATIVIDADE CLANDESTINA DE RADIODIFUSÃO. ART. 183, DA LEI N. 9.472/1997. CRIME FORMAL DE PERIGO ABSTRATO. COMPROVAÇÃO DO DANO. PRESCINDIBILIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. VESTÍGIOS. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. INEXISTÊNCIA DE NOVOS FUNDAMENTOS CAPAZES DE MODIFICAR O ACÓRDÃO IMPUGNADO. AGRAVO IMPROVIDO. (...) 3. O crime de exercício clandestino de radiodifusão, tipificado no art. 183, da Lei 9.472/97, por constituir delito formal e de perigo abstrato, não necessita da demonstração de dano efetivo para fins de justificar a tutela da lei penal, sendo, portanto, descabida a exigência de exame pericial quando a materialidade delitiva e a autoria ficarem comprovadas por outros elementos de provas existentes nos autos. Precedentes. 4. Inexistindo a imprescindibilidade de mensuração do dano para a configuração do mencionado delito, a jurisprudência consolidada deste Superior Tribunal de Justiça posiciona-se pela inaplicabilidade do princípio da insignificância ao crime do art. 183, da Lei 9.472/1997. Precedente. (...) (STJ, AgRg no REsp 1480873/RO, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 28/05/2018) - destaque nosso.

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DESCAMINHO. ATIVIDADE CLANDESTINA DE TELECOMUNICAÇÕES. RÁDIO. ALTERAÇÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. ART. 183 DA LEI 9.472/97. PRINCÍPIO DA INSIGINIFICÂNICA. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE REDUZIDA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. (...) 3. O crime de desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicações é formal, de perigo abstrato, cujo bem jurídico tutelado são os meios de comunicação, pois a exploração de radiodifusão sem a devida autorização da agência reguladora pode causar interferência em vários sistemas de comunicação, em relação ao qual é incabível a aplicação do princípio da insignificância, independentemente da potência da rádio. (...) (TRF3, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 67673 - 0007970-55.2011.4.03.6108, Rel. Des. Fed. NINO TOLDO, julgado em 23/10/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/11/2018) - destaque nosso.

Ainda em decorrência das características apontadas (crime formal e de perigo abstrato, não exigindo para a sua consumação resultado naturalístico), a comprovação da materialidade delitiva prescinde da realização de exame pericial e, portanto, despicienda a apreensão dos equipamentos, sendo plenamente possível a prolação de uma condenação acaso as provas constantes dos autos referendem a execução da prática infracional - nesse sentido:


PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATIVIDADE CLANDESTINA OU IRREGULAR DE RADIODIFUSÃO. PROVA PERICIAL. AFERIÇÃO DA BAIXA POTÊNCIA DO EQUIPAMENTO. IRRELEVÂNCIA. CRIME FORMAL DE PERIGO ABSTRATO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA LESIVIDADE DA CONDUTA. INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A prova tem como destinatário o magistrado, a quem cabe avaliar quanto a sua suficiência, necessidade e relevância, de modo que não constitui cerceamento de defesa o indeferimento de prova considerada inútil ou protelatória. In casu, a produção da prova pericial mostra-se despicienda para a formação da convicção do juiz acerca do exame de adequação típica material da conduta de radiodifusão clandestina ou irregular, seja ao art. 183 da Lei n. 9.472/1997, seja ao art. 70 da Lei n. 4.117/1962. (...) (STJ, RHC 59.568/DF, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/10/2015, DJe 21/10/2015) - destaque nosso.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 183 DA LEI N. 9.472/1997. ATIVIDADE CLANDESTINA DE TELECOMUNICAÇÃO. CRIME FORMAL DE PERIGO ABSTRATO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA LESIVIDADE DA CONDUTA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. (...) 3. Sendo assim, a despeito de se tratar de crime que deixa vestígios, o que obrigaria, em tese, a realização da perícia, consoante o art. 158 do Código de Processo Penal, o laudo pericial no aparelho de radiodifusão mostra-se prescindível para demonstrar a materialidade do tipo em questão, notadamente se outros meios de prova foram idôneos a fazê-lo. (...) (STJ, AgRg no REsp 1430241/RO, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 27/05/2014, DJe 10/06/2014) - destaque nosso.


PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TELECOMUNICAÇÕES. ART. 183 DA LEI Nº 9.472/97. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. 1. O crime tipificado no art. 183 da Lei nº 9.472/1997 é formal, de perigo abstrato. A lesividade da rádio clandestina independe da potência do seu transmissor ou da antena, de modo que a simples constatação da existência de um transmissor instalado e em funcionamento sem a devida autorização é suficiente para consumar o crime e comprovar a materialidade. Dessa forma, é despicienda a realização de perícia técnica para comprovar o que já está comprovado pelo conjunto probatório. (...) (TRF3, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 76033 - 0005022-22.2015.4.03.6102, Rel. Juiz Federal Convocado ALESSANDRO DIAFERIA, julgado em 11/12/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/12/2018) - destaque nosso.


PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TELECOMUNICAÇÕES. ART. 70 DA LEI Nº 4.117/62. JUSTIÇA GRATUITA. ADEQUAÇÃO TÍPICA. ART. 183 DA LEI Nº 9.472/97. VEDAÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. SÚMULA 243 DO STJ. PRINCÍPIOS DA INTERVENÇÃO MÍNIMA, DA LEGALIDADE E DA OFENSIVIDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA. MATERIALIDADE COMPROVADA. PERÍCIA TÉCNICA. AUTORIA COMPROVADA. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. (...) 9. A ausência de perícia técnica de parte dos equipamentos não prejudica a comprovação da materialidade delitiva, vez que esta se encontra plenamente provada pelos demais elementos constantes dos autos. Precedentes do STJ. (...) (TRF3, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 50105 - 0000747-94.2009.4.03.6181, Rel. Des. Fed. NINO TOLDO, julgado em 08/03/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/03/2016) - destaque nosso.


Superadas as premissas teóricas indicadas, adentrando-se no caso dos autos, verifica-se que, em razão de denúncia registrada na ANATEL, agentes de fiscalização identificaram o uso não autorizado de radiofrequência na faixa de radiodifusão FM, em meio à mata do Parque Estadual da Cantareira.


Narra a denúncia que os agentes da ANATEL gravaram as programações das rádios que operavam nas frequências 101,5, 101,1 e 106,5 MHz e, conforme informações constantes dos apuratórios (Relatórios de Rádios Monitoração de fls. 16, 33, 47 e 61), verificaram tratar-se de programação de cunho religioso, com atendimento realizado por "Pai Andrés" e "Professor Euclides", posteriormente identificados como os apelantes ANDRÉ MONETTI MISSIAS e WANDERLEY MISSIAS.


Atento à análise de autoria e materialidade delitivas, o juízo a quo fundamentou a decisão nos seguintes termos (fls. 291/295-verso):


(...)

DECIDO.Sem preliminares a serem apreciadas, passo diretamente à análise do mérito. 1. MaterialidadeNesse tópico, ao contrário do que sustenta a defesa, tenho que a materialidade delitiva da infração prevista no artigo 183, da Lei nº 9.472/97 ficou comprovada.Inicialmente, observo que a Lei nº 9.472/97, ao dispor sobre a organização dos serviços de telecomunicações, definiu e estabeleceu parâmetros e diretrizes para a sua exploração. Também definiu o conceito legal do termo "telecomunicação", assim redigido em seu artigo 60, : 1º Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.Para que se possa utilizar e explorar o serviço de telecomunicação é imprescindível a autorização do Poder Público, sem o qual se caracterizará o desenvolvimento clandestino dessa atividade. Com efeito, o Capítulo II da citada lei, dispõe em seu artigo 131 e 1º, sob o título "Da autorização de Serviço de Telecomunicações":Art. 131. A exploração de serviço no regime privado dependerá de prévia autorização da Agência, que acarretará direito de uso das radiofrequências necessárias.1º Autorização de serviço de telecomunicações é o ato administrativo vinculado que faculta a exploração, no regime privado, de modalidade de serviço de telecomunicações, quando preenchidas as condições objetivas e subjetivas necessárias.Na sequência, o artigo 163 da mencionada lei dispõe sobre a autorização e o uso de radiofrequência, o qual dependerá de prévia outorga da Agência, estabelecendo, em seu 1º:1º Autorização de uso de radiofrequência é o ato administrativo vinculado, associado à concessão, permissão ou autorização para prestação e serviço de telecomunicações, que atribui a interessado, por prazo determinado, o direito de uso de radiofrequência, nas condições legais e regulamentares.Tais normas condicionam o uso de radiofrequência na exploração de serviço de telecomunicações no regime privado à prévia outorga concedida pela Agência Nacional de Telecomunicações, de modo que, na ausência desta, o fato será típico.No caso dos autos, agentes de fiscalização da Anatel constataram que, entre os dias 18/04/2013 a 23/04/2013, em local ermo em meio à mata do Parque Estadual da Cantareira, nas proximidades da Rua das Acácias, s/n, e da Rua Jacarandá, s/n, Bairro Hortolândia, Mairiporã/SP, estava instalada uma estação clandestina que explorava serviço de radiodifusão sonora em FM, conforme comprovam os Termos de Representação de fls. 14, 31 e 45, os Autos de Infração de fls. 15, 32 e 46, os Relatórios de Rádio Monitoração de fls. 16, 33 e 47, os Relatórios de Fiscalização de fls. 17/23, 34/37 e 48/51, bem como as gravações das programações das rádios - 101,5 MHz, 101, MHz e 106,5 MHz - (mídias acostadas às fls. 24, 38 e 66). Todos esses documentos demonstram o funcionamento das rádios. No ponto, ressalto que o fato de os equipamentos de transmissão não terem sido apreendidos não é capaz, por si só, de afastar a materialidade do delito do art. 183 da Lei nº 9.472/97. E isso porque há outras provas que revelam a existência da materialidade, conforme acima citado.Com relação à potencialidade lesiva dos equipamentos de transmissão, indagada sobre a interferência com as aeronaves, a testemunha afirmou que existem interferências esporádicas, mas existem sim. Disse que ali é uma fonte de problemas porque a instalação é muito precária, a antena fica pendurada em uma árvore, o transmissor é colocado em cima de dois ou três blocos, cobre com plástico e um pedaço de madeira; fez as gravações a partir da ANATEL, que fica na Rua Vergueiro; essas rádios estão instaladas num dos pontos mais altos da cidade de São Paulo, onde de faz uma concha voltada à Zona Leste e ao Centro de São Paulo; tem memória de ter recebido essa emissora desde a Zona Oeste de São Paulo, mas funcionava com maior potência na Zona Leste e Mogi das Cruzes e região, de Suzano até perto do ABC; a potência era grande. Ademais, conforme sustentado pela acusação em alegações finais, a Serra da Cantareira é local notório onde se situam rádios clandestinas que colocam em risco a vida de centenas de pessoas que usam o Aeroporto Internacional de Guarulhos, sendo que este fica cerca de 10 km do Parque Estadual da Cantareira, como afirmado pela testemunha. Ou seja, houve perigo concreto com a atividade irregular. Portanto, tenho como configurada a materialidade do delito.2. AutoriaAntes de entrar na análise da autoria propriamente dita, convém tecer algumas considerações sobre a prova produzida, baseadas nos princípios constitucionais que regem a persecução penal no Brasil.O primeiro ponto a ser considerado é que os acusados em geral não são obrigados a produzir prova contra si mesmos, asserção que deflui do direito constitucional de permanecerem calados sem que tal postura lhes seja reputada desfavoravelmente. Com base nessa premissa, parece até compreensível que os acusados, além de omitirem aspectos que possam, em tese, prejudicar seu natural interesse em ficar, ao final, livres da acusação, venham a mentir em juízo, no interrogatório. A consequência dessa premissa é que as afirmações declaradas pelos réus nos respectivos interrogatórios terão o peso probatório diretamente proporcional ao amparo que possuírem nos demais elementos colhidos no curso da investigação e da instrução.Por outro lado, a testemunha, ao prestar uma declaração num inquérito ou num processo judicial, presta o compromisso legal de dizer a verdade, sem "fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade", sob pena de incorrer em crime de falso testemunho (artigo 342 do CP). Dessa forma, vê-se que o nosso ordenamento dá grande atenção à prova testemunhal, tanto que é objeto de tutela penal, justamente em função das consequências que um testemunho inidôneo pode trazer ao processo e à administração da Justiça, seja pela absolvição de um culpado, seja pela condenação de um inocente, situações abominadas pelo direito e pela justiça. A consequência dessa premissa é de que a prova testemunhal tem maior peso probatório do que as declarações do interrogatório, justamente em função dos deveres legais e restrições que o ordenamento impõe às testemunhas, sendo certo que eventuais divergências verificadas entre depoimentos prestados no inquérito e em juízo somente abalam a pretensão punitiva se tais contradições versarem sobre aspectos relevantes e essenciais à apuração do fato tido por delituoso. Especificamente quanto ao testemunho prestado por agentes policiais e/ou administrativos que participaram da apuração dos fatos, resta superada na jurisprudência a alegação de que não seria válida a prova obtida exclusivamente a partir do testemunho dos policiais que participaram da apuração, pois "a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita (STF, RTJ 68/54)", sendo "inaceitável a preconceituosa alegação de que o depoimento de policial deve ser recebido com reservas, porque parcial. O policial não está legalmente impedido de depor e o valor do depoimento não pode ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro probatório. (TACrimSP, RT 530/372)", na anotação feita ao artigo 214 do CPP por DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS , que grifamos. Tal raciocínio, obviamente, vale para agentes administrativos, como no presente caso, os fiscais da ANATEL. Pois bem. Em seus interrogatórios (os interrogatórios encontram-se transcritos no anexo a esta sentença), os acusados negaram que utilizavam as frequências 101,5 MHz, 101,1 MHz e 106,5 MHz, limitando-se a alegar, em síntese, que uma pessoa chamada Cesar, frequentador da associação religiosa que ambos os acusados frequentam, ofereceu-se para gravar um anúncio para ser veiculado em rádios comunitárias. Todavia, a versão apresentada pelos acusados não convenceu este Juízo. Conforme bem ressaltado pela acusação em suas alegações finais, nenhum dos acusados soube declinar qualquer dado identificativo de Cesar, tampouco fizeram qualquer esforço para buscar informações sobre tal indivíduo. Na verdade, os acusados sequer demonstraram preocupação com o fato de um desconhecido ter gravado suas vozes, fazendo propaganda da associação que frequentam, sem sequer terem certeza de quem é essa pessoa e em que rádio as gravações seriam usadas. Vale ressaltar que o acusado Andre Moneti Missias é bacharel em Direito e o acusado Wanderley Missias, no alto de seus 72 anos, possui vasta experiência com processos criminais, especialmente estelionato, justamente por questões religiosas, como ele próprio afirmou. Assim, longe de demonstrar ingenuidade ou boa-fé por parte dos acusados, a versão por eles apresentada não possui mínimos contornos de verossimilhança. Ademais, também segundo mencionado pelo MPF em alegações finais, quando prestou declarações perante a autoridade policial, em 21/08/2014, o acusado Wanderley Missias disse que desconhece o telefone 4726-1762 (fl. 110), o qual, todavia, está em seu nome. Outro ponto chama a atenção deste Juízo: naquela mesma ocasião, o acusado disse que Cesar Cassiano havia falecido há 7 meses, mas não soube explicar por que a gravação foi veiculada em 01/04/2013. Além disso, de acordo com os Relatórios de Rádio Monitoração de fls. 16, 33 e 47, e com os Relatórios de Fiscalização de fls. 17/23, 34/37 e 48/51, as frequências 101,5 MHz, 101,1 MHz e 101,5 MHz são usadas exclusivamente para divulgar os telefones 2031-1837 e 4726-1762 e o endereço Rua Antônio Gama de Cerqueira, nº 37, Centro de São Miguel Paulista, o que foi ratificado por este Juízo, ao ouvir as mídias acostadas às fls. 24, 38 e 52. Na verdade, ouvindo as gravações feitas pelos agentes da ANATEL (fls. 24, 38 e 52), verifica-se rapidamente que não se trata do mero uso de um "pequeno gravador" levado por Cesar até a associação. Ambos os acusados, em seus interrogatórios, pretendem fazer crer que apenas gravaram anúncios de divulgação da associação que frequentam. Todavia, ao escutar as gravações, facilmente se constata o funcionamento de uma rádio, a qual veicula pregações religiosas feitas por "Pai Andres", "Pai Roberto de Ogum", "Professor Euclides" e "Professor Souza", bem como insistente divulgação dos telefones e endereço de atendimento, intercalados com músicas sertanejas. Na gravação realizada pelos fiscais da ANATEL da frequência 101,5 MHz (atividade 0026 - 19/04/2013), o acusado Andre Monetti Missias, divulga seu telefone (20311837) e endereço (Rua Antônio Gama de Cerqueira, nº 37, Centro de São Miguel Paulista) e após duas músicas sertanejas, identificando-se como "Pai Andres", inicia a apresentação do programa "Canto dos Anjos". O programa inicia-se aos 11min51seg da gravação e é voltado à ajuda espiritual. "Pai Andres", inclusive, agradece às pessoas que estão enviando e-mails e palpites agradecendo a defesa que ele fez da sua religião. Pai Andres faz uma pregação sobre a necessidade de oferendas a Orixás, mencionando que, juntamente com "Pai Roberto" se dirige a matas, praias, estradas e encruzilhadas para fazer oferendas. Pai Andres diz que "vai voltar" para explicar sobre cada Orixá, suas oferendas e seus dias, mas não na sequência. Pai Andres finaliza dizendo: "continue na sintonia do programa O Canto dos Anjos" (21min37seg). Após tocarem mais três músicas, o programa "Canto dos Anjos" continua na locução de "Pai Roberto de Ogum". Na gravação da frequência 101,1 MHz (atividade 0027 - 19/04/2013), aos 39min12seg, Pai Andres inicia sua locução no programa "Canto dos Anjos", com pregações sobre ajuda espiritual. Pai Andres menciona que estão recebendo muitos e-mails e cita um deles. Pai Andres diz o nome da pessoa que enviou o e-mail e lê a íntegra do e-mail, no qual a pessoa relata seu problema. Após a leitura do e-mail, Pai Andres faz uma consulta para Leandro. Toda a locução é acompanhada de música ao fundo. Finalmente, na gravação da frequência 106,5 MHz (atividades 0028 e 0029 - 19/04/2013), Pai Andres também conta o caso de uma pessoa que lhe escreveu e pede para a pessoa procurá-lo pessoalmente. Tais dizeres demonstram claramente que não se trata de uma simples gravação feita por Cesar para divulgar a associação, mas sim de uma típica programação de rádio de cunho religioso. Assim, considerando que os telefones 2031-1837 e 4726-1762 estão em nome dos acusados Andre e Wanderley, respectivamente, não há dúvidas de que as rádios piratas em questão são usadas exclusivamente para suas pregações religiosas e divulgação dos telefones e endereço do local onde atendem pessoalmente, ficando comprovado que os acusados utilizavam as frequências 101,5MHz, 101,1 MHz e 106,5MHz sem prévia autorização da ANATEL, estando, portanto, demonstrada a autoria delitiva quanto ao crime descrito no artigo 183 da Lei nº 9.472/97. 2. TipicidadeNesse tópico, o crime que se imputa aos réus é descrito nos seguintes termos:Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação:Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$10.000,00 (dez mil reais).(...) Da análise dos autos, conclui-se que a conduta de Andre Monetti Missias e Wanderley Missias subsome-se perfeitamente às atividades previstas no dispositivo.Em outras palavras, transpondo-se a descrição legal para a hipótese em apreço, observo que os acusados guardavam e mantinham em funcionamento equipamentos de telecomunicação, sem a devida autorização da Agência Nacional de Telecomunicações, consoante devidamente demonstrado no tópico que tratou da materialidade e autoria delitivas. Noutros termos, o simples fato de desenvolver atividade de telecomunicação sem prévia autorização do poder concedente e em desacordo com o estatuído na Lei nº 9.472/97, configura a clandestinidade e sujeita o seu responsável às penas do tipo descrito no artigo acima descrito. Nesse ponto, cabe ressaltar, novamente, que, por se tratar de crime de natureza formal e de perigo abstrato, prescinde-se da ocorrência de prejuízo ou dano a terceiro para que a infração se consume, bem como presume-se a periculosidade da situação, já que o desenvolvimento clandestino do serviço "rádio do cidadão" e congêneres pode causar sérias interferências prejudiciais em serviços públicos relevantes, tais como ambulâncias, bombeiros, polícia, aeroportos, dentre outros, além de interferências em aparelhos residenciais, razão pela qual não é possível aplicar-se o princípio da insignificância à conduta, tal como sustentado pela defesa. De outra parte, também ficou demonstrado, pelo conteúdo das provas colhidas, que os réus agiram com o dolo exigido pelo tipo, conforme acima fundamentado. Diante do exposto, reconheço a tipicidade da ação praticada por Andre Monetti Missias e Wanderley Missias, como adequada ao art. 183 da Lei nº 9.472/97.3. DispositivoDiante de todo o exposto, julgo procedente o pedido condenatório formulado pelo Ministério Público na denúncia apresentada para condenar Andre Monetti Missias, brasileiro, solteiro, empresário, nascido aos 07/11/1981, natural de Curitiba/PR, filho de Wanderley Missias e de Norma Cristina Fontour A Moneti Missias, com endereço na Rua Senador Carlos Teixeira de Carvalho, 375, Guarulhos/SP, e Wanderley Missias, brasileiro, casado, comerciante, nascido aos 28/11/1944, natural de Minas Gerais, filho de Martins Missias Ferreira e de Portília Maria de Jesus, com endereço na Rua Senador Carlos Teixeira de Carvalho, 375, Guarulhos/SP às sanções previstas no artigo 183 da Lei nº 9.472/97 (...)

A despeito da tese Defensiva, tem-se que autoria e materialidade delitivas, além do elemento subjetivo do tipo, restaram bem delineados em relação a ambos os acusados.


A prova da materialidade dos fatos vem devidamente demonstrada nos autos, principalmente por meio dos Termos de Representação de fls. 14, 31, 45 e 59, Autos de Infração de fls. 15, 32, 46 e 60, Relatórios de Rádio Monitoração acostados às fls. 16, 33, 47 e 61, Relatórios de Fiscalização de fls. 17/23, 34/37, 48/51 e 62/65, bem como pelos registros das gravações das transmissões da emissora (mídias de fls. 24, 38, 52 e 66).


Repita-se que, por se tratar de crime formal e de perigo abstrato, portanto sem exigência de resultado naturalístico, a despeito da falta de apreensão dos equipamentos de transmissão, não pode ser afastada a materialidade do crime em análise. Isso porque toda a documentação elaborada pela autoridade administrativa reguladora da atividade e corroborada pelas demais provas dos autos, principalmente a prova oral, produzida sob o manto do contraditório e ampla defesa (mídia à fl. 280), comprovam o efetivo funcionamento da rádio clandestina.


A testemunha de acusação Márcio Rodrigues Maciel, agente da ANATEL, confirmou a potencialidade lesiva dos equipamentos de transmissão, afirmando que, apesar de esporádica, há interferências em aeronaves (mídia à fl. 280). O testigo também foi categórico ao destacar que na Serra da Cantareira há diversas rádios clandestinas, que trazem grande risco a centenas de pessoas que se utilizam do Aeroporto de Guarulhos (mídia à fl. 280).


Conforme transcrição pelo juízo a quo, referida testemunha evidenciou o elevado alcance da operação da rádio: tem memória de ter recebido essa emissora desde a Zona Oeste de São Paulo, mas funcionava com maior potência na Zona Leste e Mogi das Cruzes e região, de Suzano até perto do ABC; a potência era grande (fl. 292-verso).


Ademais, a instalação dos equipamentos na Serra da Cantareira, a que se verifica, era exatamente para ampliar o alcance da transmissão e dificultar a localização pela fiscalização própria. Essa testemunha (Márcio Rodrigues Maciel), quando ouvida em sede policial, informou que a partir de levantamento anterior na atividade de fiscalização 0001SP2013010010, (sic) foram identificadas várias frequências de radiodifusão FM sem autorização, que através de atividade de radiogonometria verificou-se que todos os transmissores estavam instalados na Serra da Cantareira, sem a possibilidade de localização técnica pela ANATEL (fl. 74). Ainda, conforme destacado na sentença de primeiro grau, perante aquele juízo afirmou que essas rádios estão instaladas num dos pontos mais altos da cidade de São Paulo, onde faz uma concha voltada à Zona Lesta e ao Centro (...) a Serra da Cantareira é um local notório onde se situam rádios clandestinas que colocam em risco a vida de centenas de pessoas que usam o Aeroporto Internacional de Guarulhos, sendo que este fica cerca de 10 km do Parque Estadual da Cantareira (fls. 292/292-verso).


Ouvidos em juízo, os acusados WANDERLEY MISSIAS e ANDRÉ MONETTI MISSIAS negaram os fatos relacionados às transmissões clandestinas, e apontam um terceiro de nome César como a pessoa que teria gravado brevemente suas vozes para veiculação nas rádios comunitárias.


Contudo, a versão trazida pelos acusados em sua autodefesa não é corroborada pelas demais provas carreadas aos autos.


O conjunto probatório demonstra não se tratarem de gravações isoladas, ou feitas por terceiro indivíduo para a divulgação da associação dos acusados, mas sim revelam produção profissionalizada de gravação de programação das rádios de cunho religioso.


Conforme bem salientado pelo juízo a quo, a pessoa supostamente apontada como a autora das gravações das vozes dos corréus foi muito superficialmente indicada, além do que eles não empreenderam esforços na busca de informações acerca desse indivíduo, a fim de dar suporte às suas alegações.


Ainda, conforme os Relatórios de Fiscalização de fls. 17/23, 34/37 e 48/51, bem como os Relatórios de Monitoração de fls. 16, 33 e 47, as frequências apontadas na denúncia eram utilizadas para a divulgação dos telefones 2031-1837, em nome de ANDRÉ MONETTI MISSIAS, e 4726-1762, em nome de WANDERLEY MISSIAS, bem como do endereço da Rua Antônio Gama de Cerqueira, nº 37, Centro, São Miguel Paulista, local de instalação da primeira linha telefônica e onde eram prestados os atendimentos religiosos.


A alegação dos acusados de suposto amadorismo e simplicidade das gravações não se sustenta se confrontados com o conteúdo dos áudios das mesmas (fls. 24, 38 e 52). Verifica-se o funcionamento de uma verdadeira rádio, que intercala programação musical com divulgações religiosas, feitas por Pai Andrés, Pai Roberto de Ogum, Professor Euclides e Professor Souza, além de insistir na divulgação dos telefones e endereços do atendimento, acima citados.


Na gravação realizada na frequência 101,5 MHz, é divulgado telefone e endereço (2031-1827, Rua Professor Antônio Gama de Cerqueira, nº 37, Centro, São Miguel Paulista), o locutor identifica-se como Pai Andrés, e inicia a apresentação do programa "Canto dos Anjos". Também participa da locução do programa Pai Roberto de Ogum (mídia à fl. 24, atividade 26, 19.04.2013).


Também nas frequências 101,1 MHz e 106,5 MHz, Pai Andrés faz pregações sobre ajuda espiritual no programa "Canto dos Anjos", lê e-mails e discute os casos pessoais dos ouvintes, tudo isso com músicas de fundo, o que afasta a alegação Defensiva de amadorismo e denota o profissionalismo e experiência da programação veiculada (mídia à fl. 24, atividades 0028, 19.04.2013 e 0029, 19.04.2013).


Considerando que as linhas telefônicas n.ºs 2031-1827 e 4726-1762 estão em nome dos acusados ANDRÉ MONETTI MISSIAS e WANDERLEY MISSIAS, forçoso concluir que as faixas de frequência 101,5, 101,1 e 106,5 MHz, eram utilizadas, sem autorização da ANATEL, para a divulgação de pregações religiosas e dos contatos (telefones e endereço) para atendimento, incidindo na conduta descrita no artigo 183 da Lei n.º 9.472/1997.


Igualmente não merece guarida a tese Defensiva no sentido de que os acusados não haveriam praticado o núcleo do tipo penal.


As ações de instalar, desenvolver e/ou utilizar serviços de telecomunicações, sem prévia autorização do órgão competente, configuram o crime previsto no artigo 183 da Lei n.º 9.472/1997


Observa-se, com efeito, que o crime se consuma no momento da realização da conduta prevista no tipo penal.


No caso dos autos, nota-se, pelo conjunto probatório (já abordado na análise de autoria e materialidade delitivas), que os acusados eram locutores de programas religiosos via rádio, em frequências específicas, e sem autorização da ANATEL.


A jurisprudência deste Tribunal é pacífica ao apontar as condutas de desenvolver, instalar ou utilizar-se de serviços de telecomunicação sem prévia autorização do órgão regulador para a configuração do tipo penal previsto no artigo 183 da Lei n.º 9.472/1997.


PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU AMBIGUIDADE. EMBARGOS DESPROVIDOS.

1. Inexiste, no r. Acórdão ora embargado, qualquer contradição, omissão ou obscuridade a sanar via destes declaratórios.

2. O embargante deixa clara a sua intenção de alterar o julgado, o que não se coaduna com os objetivos traçados pelos artigos 619 e 620 do Código de Processo Penal. Os embargos de declaração não se prestam a rediscutir a matéria julgada, para que desse modo se logre obter efeitos infringentes. Precedentes.

3. O acordão manifestou-se expressamente quanto a tipicidade do delito. As ações de instalar, desenvolver e/ou utilizar serviços de telecomunicações, sem prévia autorização do órgão competente, por si mesmas, configuram o crime previsto no artigo 183 da Lei n.º 9.472/97.

4. Subsumida a conduta do réu ao tipo inscrito no art. 183 da Lei n.º 9.472/97, não há que se falar em aplicação do princípio da insignificância, mesmo que de baixa potência e sem a obrigatoriedade de autorização por parte do órgão regulador, como na hipótese de serviço de valor adicionado (SVA), posto tratar-se de delito formal de perigo abstrato.

5. A Anatel informou que o caso dos autos não se enquadrava na hipótese de dispensa de autorização, pois o SCM foi prestado por pessoa física, enquanto somente pessoas jurídicas devidamente inscritas na Receita Federal são elegíveis à prestação do serviço com dispensa de autorização.

6. Embargos desprovidos.

(TRF 3ª Região, Quinta Turma, Embargos de Declaração em Apelação Criminal nº. 2015.61.81.000336-7, Rel. Paulo Fontes, 27.05.2019) (grifo nosso)


Ademais, a par do quanto examinado nos autos, dispondo os réus de conteúdo sonoro e comprovada estrutura necessária para a transmissão de programação, resulta manifesto o propósito da exploração da atividade, com a consequente aptidão para interferir danosamente no sistema de telecomunicações, não podendo tal conduta ser tida como atípica.


Configurada, assim, a adequação típica da conduta praticada pelos réus, além de sua autoria e materialidade, razão pela qual devem ser mantidas as condenações.



DOSIMETRIA DA PENA


A Defesa do acusado WANDERLEY MISSIAS pleiteia a redução da pena na aplicação da atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal (ser o agente maior de 70 anos na data da sentença), regime inicial mais brando e a suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 77, § 2º, do Código Penal (fls. 313/325).



O cálculo da pena deve ater-se aos critérios dispostos no artigo 68 do Código Penal, de modo que, na primeira etapa da dosimetria, observando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, o magistrado deve atentar à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, e estabelecer a quantidade de pena aplicável, dentro de uma discricionariedade juridicamente vinculada, a partir de uma análise individualizada e simultânea de todas as circunstâncias judiciais.


Na segunda fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 a 66, todos do Código Penal.


Finalmente, na terceira etapa, incidem as causas de diminuição e de aumento da pena.


A pena dos réus restou fixada em primeiro grau nos seguintes termos (fls. 289/298-verso):


(...) Dosimetria da pena3.1.1 Andre Moneti Missiasa) Na primeira fase de fixação da pena, em relação às circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal), o acusado é culpável, já que tinha conhecimento do caráter ilícito do fato e condições de autodeterminação. Apresentava e apresenta sanidade mental que lhe permitia não realizar a conduta ilícita, sendo exigível que agisse de modo diverso. Não há nos autos qualquer prova da existência de causa excludente da culpabilidade.Nesse tópico, tenho que a mencionada culpabilidade deve ser considerada em seu grau normal, não havendo motivos que determinem necessidade de acentuação.Quanto aos antecedentes, trata-se de requisito objetivo que impede qualquer análise subjetiva do julgador. No caso concreto, não há informação no sentido de que o réu possua antecedentes criminais.Não há elementos nos autos que permitam a aferição da conduta social e da personalidade do acusado, não sendo o caso de considerá-las negativamente.Os motivos do crime são normais à espécie. As consequências são próprias da infração em questão, não sendo o prejuízo às atividades de comunicação (polícia, bombeiros...) algo que possa aumentar a pena, já que é inerente ao próprio tipo. Se tivesse havido uma interferência exacerbada com as consequências graves, poder-se-ia considerar, mas, no presente caso, não houve qualquer alegação neste sentido. A vítima não favoreceu a ocorrência dos fatos delitivos.Em face do acima exposto, fixo a pena base privativa de liberdade para o crime em 2 (dois) anos de detenção.b) Na segunda fase da aplicação da pena, não há atenuantes e/ou agravantes, permanecendo a pena em 2 (dois) anos de detenção.c) Na terceira fase da aplicação da pena, não há causas de aumento e/ou diminuição da pena.Diante disso, fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos de detenção, estabelecendo, ainda, o regime inicial aberto, nos termos do artigo 33, caput, e , c, do Código Penal. d) Quanto à sanção pecuniária, prevê a norma penal incriminadora montante fixo, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Nesse ponto, tenho que tal norma é inconstitucional, por afronta ao princípio da igualdade, previsto no artigo , caput, da Carta Magna. De fato, ao privar o Juízo da realização da individualização da pena, prevista no artigo 68 do Código Penal, especificamente da verificação das condições econômicas do acusado, possibilita, por via transversa, que pessoas em situação diversa sejam tratadas de maneira idêntica, em patente violação ao princípio da isonomia. Dessa forma, reconheço incidentalmente a inconstitucionalidade do dispositivo, adotando, em caráter subsidiário, a regra prevista no artigo 49 do Código Penal.Por conseguinte, fixo a pena base em 10 (dez) dias multa, em atenção às circunstâncias do art. 59 do Código Penal e, também, à correspondência que a sanção pecuniária deve guardar com a pena privativa de liberdade, no que tange aos seus limites mínimo e máximo. Considerando a inexistência de causas de aumento e de diminuição, torno tal pena definitiva. Arbitro o valor do dia multa em um décimo do salário mínimo vigente, corrigido monetariamente pelos índices oficiais quando do pagamento, desde a data do fato, uma vez que consta nos autos que o réu tem renda mensal de R$ 3.000,00.3.1.2 Wanderley Missias a) Na primeira fase de fixação da pena, em relação às circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal), o acusado é culpável, já que tinha conhecimento do caráter ilícito do fato e condições de autodeterminação. Apresentava e apresenta sanidade mental que lhe permitia não realizar a conduta ilícita, sendo exigível que agisse de modo diverso. Não há nos autos qualquer prova da existência de causa excludente da culpabilidade. Nesse tópico, tenho que a mencionada culpabilidade deve ser considerada em seu grau normal, não havendo motivos que determinem necessidade de acentuação. Quanto aos antecedentes, trata-se de requisito objetivo que impede qualquer análise subjetiva do julgador. Segundo demonstram os registros do IIRGD (fls. 205/220), o acusado possui várias passagens policiais, com condenações por contravenções penais e estelionato, durante o longo de sua vida (desde 1966), o que demonstra a sua personalidade voltada para o crime e, consequentemente, deve ser levada em conta na dosimetria em seu desfavor. Não há elementos nos autos que permitam a aferição da conduta social do acusado, não sendo o caso de considerá-la negativamente. Os motivos do crime são normais à espécie. As consequências são próprias da infração em questão, não sendo o prejuízo às atividades de comunicação (polícia, bombeiros...) algo que possa aumentar a pena, já que é inerente ao próprio tipo. Se tivesse havido uma interferência exacerbada com as consequências graves, poder-se-ia considerar, mas, no presente caso, não houve qualquer alegação n este sentido. A vítima não favoreceu a ocorrência dos fatos delitivos. Em face do acima exposto, fixo a pena base privativa de liberdade para o crime em 2 anos e três meses de detenção.b) Na segunda fase da aplicação da pena, não há atenuantes. Como já mencionado, o acusado foi condenado pelo crime de estelionato nos autos do processo nº 1183/2003 (atual 0041860-16.2003.8.26.0506, conforme fl. 231), da 5ª Vara Criminal da Comarca de Ribeirão Preto, à pena privativa de liberdade de 2 anos de reclusão e 20 dias-multa (fl. 214). Conforme fl. 216, em 02/03/2015, a pena privativa de liberdade foi extinta nos autos da Execução Penal nº 105637, da 5ª Vara das Execuções Criminais Central. Em pesquisa realizada no site www.jsp.jus.br, este Juízo verificou que o trânsito em julgado para ambas as partes ocorreu em 15/12/2011. Assim, nos termos dos artigos 63 e 64, I, do Código Penal, verifica-se a incidência da agravante da reincidência. Assim, fixo a pena em 2 anos e 9 meses de detenção.c) Na terceira fase da aplicação da pena, não há causas de aumento e/ou diminuição da pena. Diante disso, fixo a pena definitiva em 2 anos e 9 meses de detenção, devendo ser cumpridos em regime inicial fechado (primeira parte da alínea c do 2º do artigo 33 do Código Penal).d) Quanto à sanção pecuniária, prevê a norma penal incriminadora montante fixo, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). De acordo com o já analisado, tal norma é inconstitucional. Por conseguinte, fixo a pena em 12 (dez) dias multa, em atenção às circunstâncias do art. 59 do Código Penal e, também, à correspondência que a sanção pecuniária deve guardar com a pena privativa de liberdade, no que tange aos seus limites mínimo e máximo.Arbitro o valor do dia multa em um décimo do salário mínimo vigente, corrigido monetariamente pelos índices oficiais quando do pagamento, desde a data do fato, uma vez que consta nos autos que o réu tem renda mensal de R$ 3.000,00.3.2. Substituição e suspensão da pena privativa de liberdade3.2.1. Substituição e suspensão da pena privativa de liberdade do acusado Andre Monetti MissiasNesse ponto, aplica-se a hipótese prevista no art. 77, caput, III, do Código Penal, razão pela qual, embora, em tese, seja cabível o sursis, é mais adequada a substituição prevista no art. 44 do mesmo diploma legal. Tal norma vincula a substituição à aplicação de pena não superior a quatro anos, não reincidência em crime doloso e circunstâncias judiciais que indiquem ser a medida suficiente.No caso do acusado Andre Monetti Missias, não há registros de personalidade negativa e, tampouco, de motivos e circunstâncias que importem atribuição de maior gravidade à ação.Diante disso e considerando a disposição contida no artigo 44, , do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade aplicada por duas penas restritivas de direito, a seguir discriminadas: prestação de serviços à comunidade, em entidade a ser indicada pelo Juízo da execução penal, pelo período da pena privativa de liberdade imposta e em tempo não inferior a sete horas semanais e prestação pecuniária, no valor de 5 salários mínimos, também em favor de entidade pública a ser designada pelo Juízo da execução.A pena de multa deve ser aplicada independentemente das demais.3.2.2 Substituição e suspensão da pena privativa de liberdade do acusado Wanderley MissiasNesse item, tenho que não é cabível a suspensão da pena privativa de liberdade ou sua substituição por penas restritivas de direito, tendo em vista a reincidência, nos termos do artigo 44, II, do CP. Assim, nos termos do artigo 33 do Código Penal, fixo o regime inicial fechado para cumprimento da pena, tendo em vista tratar-se o réu de reincidente.4. Das custas processuaisCondeno os réus ao pagamento das custas processuais.5. Providências FinaisApós o trânsito em julgado, registre-se o nome dos réus no rol dos culpados, comuniquem-se os órgãos de estatísticas criminais, à Justiça Eleitoral para fins do artigo 15, III, da Constituição Federal, bem como ao SEDI para alteração da situação dos réus para CONDENADO. Ainda após o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão do acusado Wanderley Missias.A presente servirá de ofício e/ou carta precatória, que poderá ser enviado por e-mail.Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Comuniquem-se. Guarulhos, 31 de janeiro de 2017.


Opostos embargos de declaração pela Defesa do acusado WANDERLEY MISSIAS, a r. sentença foi declarada às fls. 308/308-verso:


Embargos de Declaração Embargante: Wanderley Missias S E N T E N Ç A Fls. 305/306: trata-se de embargos declaratórios opostos pela defesa do corréu Wanderley Missias alegando que a sentença foi omissa quanto à apreciação da atenuante prevista no artigo 65, I, do Código Penal. Os autos vieram conclusos.É o relatório. Decido.Embargos de declaração opostos tempestiva e formalmente em ordem, razão pela qual merecem conhecimento.Com efeito, de acordo com a qualificação realizada no interrogatório, o corréu Wanderley Missias possui 72 anos de idade, mas, na segunda fase da dosimetria da pena do corréu Wanderley Missias, este Juízo não aplicou a atenuante prevista no artigo 65, I, do Código Penal. Assim sendo, passo a sanar a omissão, refazendo a dosimetria da pena a partir da segunda fase:b) Na segunda fase, verifico que, como já mencionado, o acusado foi condenado pelo crime de estelionato nos autos do processo nº 1183/2003 (atual 0041860-16.2003.8.26.0506, conforme fl. 231), da 5ª Vara Criminal da Comarca de Ribeirão Preto, à pena privativa de liberdade de 2 anos de reclusão e 20 dias-multa (fl. 214). Conforme fl. 216, em 02/03/2015, a pena privativa de liberdade foi extinta nos autos da Execução Penal nº 105637, da 5ª Vara das Execuções Criminais Central. Em pesquisa realizada no site www.jsp.jus.br, este Juízo verificou que o trânsito em julgado para ambas as partes ocorreu em 15/12/2011. Assim, nos termos dos artigos 63 e 64, I, do Código Penal, verifica-se a incidência da agravante da reincidência. Assim, fixo a pena em 2 anos e 9 meses de detenção. Ainda na segunda fase, reconheço a atenuante prevista no artigo 65, I, do Código Penal e, lançando mão do art 67, reduzo a pena para 2 anos e 6 meses de detenção.c) Na terceira fase da aplicação da pena, não há causas de aumento e/ou diminuição da pena.Diante disso, fixo a pena definitiva em 2 anos e 6 meses de detenção, devendo ser cumpridos em regime inicial fechado (primeira parte da alínea c do 2º do artigo 33 do Código Penal).No que tange à pena de multa, fixo em 11 dias multa.No mais, mantenho a sentença de fls. 289/302.Ante o exposto, ACOLHO os embargos de declaração, nos termos acima expostos, passando a presente a integrar a sentença de fls. 289/302 para todos os fins.Publique-se. Registre-se. Intimem-se.



Verifica-se que na primeira fase da dosimetria da pena do acusado WANDERLEY MISSIAS, o juízo a quo, considerando desfavorável sua personalidade, aplicou a pena de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de detenção, nos seguintes termos: (...) Segundo demonstram os registros do IIRGD (fls. 205/220), o acusado possui várias passagens policiais, com condenações por contravenções penais e estelionato, durante o longo de sua vida (desde 1966), o que demonstra a sua personalidade voltada para o crime e, consequentemente, deve ser levada em conta na dosimetria em seu desfavor. (...) Em face do acima exposto, fixo a pena base privativa de liberdade para o crime em 2 anos e três meses de detenção (fl. 297).


Contudo, quanto ao vetor "personalidade", cumpre esclarecer que é controversa na doutrina a possibilidade de o julgador valorá-lo sem auxílio técnico, uma vez que se trata de conceito que envolve outras ciências como psicologia e psiquiatria e que requer avaliação da índole e do caráter do agente. Não obstante, entende-se que a "personalidade" do agente pode ser aferida pelo julgador a partir de seu modo de agir, ou seja, avaliando-se a agressividade, a insensibilidade acentuada, a maldade, a ambição, a desonestidade e perversidade eventualmente demonstradas na consecução do delito (STJ, 5ª Turma, HC 50331/PB, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 06.08.2007, pág. 550), mas desde que existam nos autos elementos suficientes e que efetivamente possam levar o julgador a uma conclusão segura sobre a questão.


Portanto, a personalidade refere-se ao modo de agir do autor do crime, não podendo ser deduzida automaticamente do histórico criminal do réu.


Ressalte-se, conforme podemos destacar em recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça, que o fato de possuir condenações criminais anteriores transitadas em julgado não é razão suficiente para computar negativamente a circunstância judicial da personalidade do agente, quando ausentes outros elementos hábeis para tal aferição, o que é o caso dos autos:


EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DE MAUS ANTECEDENTES E DA PERSONALIDADE COM BASE EM ANTECEDENTES CRIMINAIS. RÉU QUE OSTENTA APENAS UMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA E TRÊS PROCESSOS CRIMINAIS AINDA EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFRONTA À SÚMULA 444/STJ. DECOTE DA VETORIAL PERSONALIDADE. 1. Nos termos do enunciado n. 444 da Súmula do STJ, 'É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base'. 2. Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. Precedentes da 5ª e da 6ª Turmas desta Corte. 3. A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios - referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito -, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento e características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social). Já a circunstância judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da folha criminal do réu, momento em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática, o que, por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar negativamente outras condenações definitivas nos vetores personalidade e conduta social. 4. Havendo uma circunstância judicial específica destinada à valoração dos antecedentes criminais do réu, revela-se desnecessária e 'inidônea a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir como negativa a personalidade ou a conduta social do agente' (HC 366.639/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017). 5. In casu, a condenação imposta ao recorrente aumentou sua pena-base acima do mínimo legal, valorando, indevidamente, tanto no delito de invasão de domicílio (150, § 1º, do Código Penal) quanto no de ameaça (art. 147, CP), sua personalidade com base em processos penais ainda em andamento. 6. Extirpada a vetorial da personalidade, na primeira fase da dosimetria, remanescem ainda, em ambos os delitos, as vetoriais 'antecedentes criminais' e 'circunstâncias do crime' que justificam a elevação da pena-base acima do mínimo legal. 7. Embargos de divergência providos, para, reformando o acórdão recorrido, dar provimento ao agravo regimental do réu e, por consequência, dar parcial provimento a seu recurso especial, reduzindo as penas impostas ao recorrente na proporção do aumento indevidamente atribuído ao vetor 'personalidade', na primeira fase da dosimetria. (g.n.) (STJ, EREsp 1688077/MS, 3ª Seção, v.u., Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 14 de agosto de 2019.

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ART. 176 DO CP. PERSONALIDADE DOS AGENTES. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO DE CONDENAÇÕES SÚMULA 444/STJ. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. AUMENTO PELOS MOTIVOS DO CRIME NÃO JUSTIFICADA. PENA-BASE REDUZIDA AO PISO LEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça vinha admitindo a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, da conduta social e, ainda, da personalidade do agente, ficando apenas vedado o bis in idem. 4. Recentemente, todavia, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça passou a entender que as condenações transitadas em julgado, mesmo que em maior número, não podem ser utilizadas para majorar a pena-base em mais de uma circunstância judicial, devendo ser valoradas somente a título de maus antecedentes. 5. Ainda que o agente possua vasto histórico criminal, com diversas condenações transitadas em julgado, elas devem ser divididas para, na segunda fase da dosimetria, configurar a reincidência, e, na primeira etapa, serem sopesadas apenas como maus antecedentes, sob pena de bis in idem. 6. A personalidade do agente resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia. No caso, porém, não restou declinada motivação concreta para a elevação da pena-base pela personalidade dos réus. 7. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: 'É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base.' 8. Quanto aos motivos do crime, tal circunstância judicial somente poderá ser reconhecida como desabonadora caso não integre o tipo penal e não configure agravante ou atenuante ou, ainda, causa de aumento ou diminuição de pena. In concreto, o Juiz sentenciante não apresentou fundamentação concreta para valorar negativamente essa vetorial, explicitando que os agentes agiram 'por pura futilidade, consumindo grande quantidade de bebidas alcóolicas e alimentos, consciente de que não possuía dinheiro para pagar por seu exagerado consumo' (e-STJ, fl. 57). Tais circunstâncias, de fato, não permitem a exasperação da reprimenda pelos motivos do crime, por se tratarem de elementos ínsitos ao tipo penal do art. 176 do CP e que não denotam a maior gravidade do intento dos agentes. 9. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena dos pacientes correspondente ao delito do 176 do CP a 15 dias de detenção, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório. (g.n.) (STJ, HC 538995, Relator Ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, v.u, julgado em 19/11/2019, DJE DATA:26/11/2019)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. ART. 157, § 2º, I, C.C. O ART. 70, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE REDUZIDA. SÚMULA 444 DO STJ. 1. Materialidade e autoria comprovadas. 2. Não há nos autos dados concretos que permitam concluir que a personalidade e a conduta social do apelante sejam voltadas ao cometimento de crimes, pois essas circunstâncias não dizem respeito aos maus antecedentes, mas ao modo de ser do acusado e sua forma de proceder. Além do mais, a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como circunstância apta a exasperar a pena-base, nem a título de conduta social inadequada e personalidade voltada para o crime, nem a título de maus antecedentes, nos termos da Súmula nº 444 do STJ. Pena-base reduzida ao mínimo legal. 3. A jurisprudência do STJ é no sentido de que devem estar presentes elementos que comprovem o uso de arma na execução do crime para fins de incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, não sendo necessária a sua apreensão ou submissão a perícia (HC 185.543/SP, Quinta Turma, v.u., Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 17.05.2016, DJe 25.05.2016). No caso, as testemunhas do roubo disseram em seus depoimentos que o assaltante portava uma arma de fogo, razão pela qual deve ser mantida a incidência dessa causa de aumento. 4. Apelação parcialmente provida. (g.n.) (TRF3, Processo Criminal 0000797-31.2018.4.03.6141, Relator Desembargador Federal Nino Toldo, 11ª Turma, julgado em 14/05/2020 e publicado em 15/05/2020)


Além do que, a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados para majorar a pena-base, tampouco a título de maus antecedentes, a teor do que dispõe a Súmula nº 444 do STJ.


Portanto, deve ser afastado o aumento decorrente da personalidade do agente, reduzindo a pena nesta primeira fase da dosimetria para 02 (dois) anos de detenção, considerando o pedido de absolvição do réu.

Passo à análise dos demais requerimentos do acusado WANDERLEY MISSIAS no que concerne à dosimetria da pena, bem como seu regime inicial de cumprimento.

a. do requerimento da Defesa do acusado WANDERLEY MISSIAS de aumento do patamar redutor decorrente da aplicação da atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal (ser o agente maior de 70 anos na data da sentença).


Aduz a Defesa do acusado WANDERLEY MISSIAS que a r. sentença, apesar de aplicar a atenuante prevista no artigo 65, inciso I, segunda parte, do Código Penal (ser o agente maior de 70 anos na data da sentença), reduziu sua pena em apenas 03 meses (fl. 324).


A r. sentença de fls. 308/308-verso, aplicando o artigo 67 do Código Penal, na segunda fase da dosimetria da pena, elevou a pena para 02 anos e 09 meses de detenção, em razão da reincidência, e depois a reduziu para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de detenção, em reconhecimento da atenuante prevista no artigo 65, I, do Código Penal (fl. 308-verso):


(...) b) Na segunda fase, verifico que, como já mencionado, o acusado foi condenado pelo crime de estelionato nos autos do processo nº 1183/2003 (atual 0041860-16.2003.8.26.0506, conforme fl. 231), da 5ª Vara Criminal da Comarca de Ribeirão Preto, à pena privativa de liberdade de 2 anos de reclusão e 20 dias-multa (fl. 214). Conforme fl. 216, em 02/03/2015, a pena privativa de liberdade foi extinta nos autos da Execução Penal nº 105637, da 5ª Vara das Execuções Criminais Central. Em pesquisa realizada no site www.jsp.jus.br, este Juízo verificou que o trânsito em julgado para ambas as partes ocorreu em 15/12/2011. Assim, nos termos dos artigos 63 e 64, I, do Código Penal, verifica-se a incidência da agravante da reincidência. Assim, fixo a pena em 2 anos e 9 meses de detenção. Ainda na segunda fase, reconheço a atenuante prevista no artigo 65, I, do Código Penal e, lançando mão do art. 67, reduzo a pena para 2 anos e 6 meses de detenção. (...) (grifei)



Da forma como aplicadas as causas da segunda fase da dosimetria (reincidência e atenuante referente à idade do agente), verifica-se que o juízo de origem acabou por dar valoração superior à agravante em detrimento da atenuante. Contudo, na hipótese dos autos, não se trata de réu com mais de uma reincidência, de sorte que não deve haver prevalência entre elas, restando compensadas a agravante e a atenuante, e mantida a pena de 02 (dois) anos de detenção, na forma do entendimento sufragado pelo STJ no REsp 1341370/MT (representativo da controvérsia).


Pena esta (02 anos de detenção) que resta definitiva, em razão da ausência de causas de aumento ou de diminuição.



b. do requerimento da Defesa do acusado WANDERLEY MISSIAS de imposição de regime inicial de cumprimento de pena mais brando.


Uma vez que condenado a uma pena na casa de 02 (dois) anos de detenção (o que, em tese, admitiria a imposição do regime aberto como inicial de cumprimento da reprimenda), porém consta dos autos prova de sua reincidência, donde se infere que o regime deve ser adequado ao SEMIABERTO tendo em vista que a hipótese dos autos se encaixa perfeitamente ao Enunciado nº 269 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:


É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis a circunstâncias judiciais. (Súmula 269/STJ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2002, DJ 29/05/2002 p. 135).



DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS


O r. juízo de origem deixou de aplicar a substituição da reprimenda corporal ao acusado WANDERLEY MISSIAS, em razão de sua reincidência, nos termos do artigo 44, II, do Código Penal (fl. 298-verso), o que deve ser mantido.



PENA DE MULTA


A pena de multa foi fixada pelo juízo de origem, conforme trecho abaixo:


(...) d) Quanto à sanção pecuniária, prevê a norma penal incriminadora montante fixo, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Nesse ponto, tenho que tal norma é inconstitucional, por afronta ao princípio da igualdade, previsto no artigo , caput, da Carta Magna. De fato, ao privar o Juízo da realização da individualização da pena, prevista no artigo 68 do Código Penal, especificamente da verificação das condições econômicas do acusado, possibilita, por via transversa, que pessoas em situação diversa sejam tratadas de maneira idêntica, em patente violação ao princípio da isonomia. Dessa forma, reconheço incidentalmente a inconstitucionalidade do dispositivo, adotando, em caráter subsidiário, a regra prevista no artigo 49 do Código Penal. Por conseguinte, fixo a pena base em 10 (dez) dias multa, em atenção às circunstâncias do art. 59 do Código Penal e, também, à correspondência que a sanção pecuniária deve guardar com a pena privativa de liberdade, no que tange aos seus limites mínimo e máximo. Considerando a inexistência de causas de aumento e de diminuição, torno tal pena definitiva. Arbitro o valor do dia multa em um décimo do salário mínimo vigente, corrigido monetariamente pelos índices oficiais quando do pagamento, desde a data do fato, uma vez que consta nos autos que o réu tem renda mensal de R$ 3.000,00. (fls. 296-verso - para a ocorreu ANDRÉ MONETTI MISSIAS).

(...)

No que tange à pena de multa, fixo em 11 dias multa. (...) (fl. 308-verso - para o corréu WANDERLEY MISSIAS)


Embora o preceito secundário do art. 183 da Lei n.º 9.472/1997 determine a aplicação de multa no valor fixo de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é consolidado o entendimento, nesta Corte, no sentido de que a pena de multa estabelecida na Lei n.º 9.472/1997 viola o princípio da individualização da pena. Inclusive, em sessão de julgamento realizada em 29.06.2011, o Órgão Especial desta Corte declarou, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade Criminal nº. 0005455-18.2000.4.03.6113, a inconstitucionalidade da expressão "de R$ 10.000,00", a qual consta do preceito secundário do art. 183 da Lei n.º 9.472/1997:


PENAL - PROCESSUAL PENAL - RADIODIFUSÃO - LEI 9472/97 - ARTIGO 183 - PENA PECUNIÁRIA - VALOR FIXO - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - REDISTRIBUIÇÃO POR PREVENÇÃO - REGULARIDADE - QUESTÃO DE ORDEM REJEITADA - VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA - ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA.

1. O juízo natural para decidir sobre a argüição de inconstitucionalidade é o Órgão Especial, não havendo irregularidade na redistribuição do presente feito por dependência, porquanto trata de matéria idêntica à do feito anteriormente distribuído a Relatora, ou seja, a arguição de inconstitucionalidade na fixação da multa prevista no preceito secundário do artigo 183 , da Lei 9472/97. Questão de ordem rejeitada.

2. A norma contida no preceito secundário do artigo 183, da Lei 9.472/97, que prevê a pena pecuniária em valor fixo, viola o princípio da individualização da pena, previsto no artigo , XLVI, da Constituição Federal.

4.Argüição acolhida para declarar a inconstitucionalidade da expressão 'de R$10.000,00', contida no preceito secundário do artigo 183, da Lei 9472/97.

(TRF 3ª Região, Órgão Especial, Arguição de Inconstitucionalidade Criminal nº. 0005455-18.2000.4.03.6113/SP, Rel. Ramza Tartuce, 29.06.2011) (grifo nosso).


Portanto, a aplicação da pena de multa, in casu, deverá observar os parâmetros previstos no artigo 49, caput, do Código Penal, que estabelece que a pena de multa será calculada por meio do mecanismo de dias-multa, não podendo nem ser inferior a 10 (dez) nem superior a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.


No caso concreto, considerando que a pena privativa de liberdade foi estabelecida em 02 (dois) anos de detenção para o acusado WANDERLEY MISSIAS, fica reduzida a pena de multa para 10 (dez) dias-multa, cada qual no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.


Uma vez que não houve insurgências quanto à dosimetria da pena do réu ANDRÉ MONETTI MISSIAS, tendo sido fixada no mínimo legal, e sem qualquer ilegalidade, fica mantida sua pena em 02 anos de detenção, em regime ABERTO, e ao pagamento de 10 dias-multa.



DO REQUERIMENTO PELA DEFESA DO ACUSADO WANDERLEY MISSIAS DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA


A Defesa do acusado WANDELEY MISSIA, subsidiariamente, requer seja acolhida a suspensão condicional da pena tendo em vista que é pessoa idosa, contando atualmente com mais de 72 (setenta e dois) anos de idade, e cumpre os requisitos previstos no § 2º do artigo 77 do Código Penal (fl. 325).


A suspensão condicional da pena (ou sursis), vem prevista no artigo 77 e seguintes do Código Penal, e 156 a 163 da Lei de Execucoes Penais, e consiste na suspensão da execução da pena privativa de liberdade aplicada.


Contudo, é vedada a suspensão condicional da pena ao acusado WANDERLEY MISSIAS, nos exatos termos do artigo 77, inciso I, do Código Penal, na medida em que o mesmo, sendo reincidente, não preenche os requisitos necessários à sua concessão. Nesse sentido:


PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL - MOEDA FALSA - PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL - SÚMULA 73 DO STJ - REJEITADA - AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO COMPROVADAS - DOLO COMPROVADO - TESE DE CRIME IMPOSSÍVEL NÃO ACOLHIDA - NÃO CARACTERIZADA FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA - CONDENAÇÃO MANTIDA, MAS REDIMENSIONADA A PENA - ALTERADO O REGIME PRISIONAL DO INICIALMENTE FECHADO PARA O SEMIABERTO - RÉU REINCIDENTE - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 33, § 2º, C DO CÓDIGO PENAL - RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar de incompetência da Justiça Federal. Alegação da Defesa de incompetência do juízo federal em razão da aplicação da Súmula nº 73 do STJ. Rejeitada.

2. Materialidade, autoria e dolo. A materialidade e autoria delitivas comprovadas, bem como, o dolo restou amplamente demonstrado pelas circunstâncias em que se deu o delito.

3. Crime impossível. Considerando a conclusão da perícia, no sentido de que a cédula apreendida é capaz de enganar terceiros, resta afastada a alegação de crime impossível.

4. Dosimetria da pena. In casu, a r. sentença merece reparos. Na primeira fase de fixação da pena não se justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal, uma vez que, por outro lado, a Súmula nº 241 do STJ veda que a sentença condenatória com trânsito em julgado seja considerada simultaneamente como maus antecedentes e como agravante genérica. Reduzida a pena-base do réu CLÓVIS para o mínimo legal, vale dizer, 3 (três) anos de reclusão, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa.

5. Na segunda fase da aplicação da pena, reconhecida a existência da agravante atinente à reincidência prevista no art. 61, I, do CP. Mas, também, é de ser reconhecida a atenuante do art. 65, inciso III, alínea d do CP (confissão espontânea), mesmo diante das evidências do delito, por ter sido utilizada para o deslinde do feito, alicerçando o decreto condenatório. (Precedentes - RESP199800260609 -RESP - RECURSO ESPECIAL - 171302). Compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência, mantendo-se a pena-base fixada. Precedente Resp. 1.341.370.

6. Mesmo com a compensação da reincidência com a confissão, é certo que ainda resta o aumento de 1 ano nesta fase que se deu em razão, ainda, da agravante genérica prevista no artigo 61, II, a, do Código Penal (motivo fútil), revelando-se bastante razoável se considerado que o crime se deu em razão da vítima ter buscado o lucro fácil e ainda induzido um menor que o acompanhava a praticar o mesmo ato ilícito. Pena fixada em 04 anos de reclusão, além do pagamento de 12 (doze) dias-multa.

7. Por fim, reconhecida pelo douto Juiz sentenciante a atenuante da reparação do dano, prevista no art. 65, III, b, do Código Penal, em um ano, o que reduz a pena para o seu patamar mínimo legal, ou seja, 03 anos de reclusão. Por paralelismo, reduzida a pena pecuniária para 10 (dez) dias-multa.

8. Ainda que houvesse o reconhecimento da atenuante genérica do art. 66 do Código Penal, tal como pretendido pela Defesa, não se prestaria à redução da pena-base, uma vez que fixada no mínimo legal, tendo em vista a proibição estabelecida na Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

9. Na terceira fase da dosimetria da pena não há o reconhecimento de causas de aumento ou diminuição de pena, razão pela qual fica a pena definitivamente ora fixada em 3 (três) anos de reclusão, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, arbitrados nos termos da sentença.

10. Em razão da reincidência, mesmo com a redução da pena ao seu patamar mínimo legal, ou seja, 3 (três) anos de reclusão, não é possível a fixação do regime inicial aberto, e tão pouco, a concessão de Sursis, por falta dos pressupostos legais previstos no artigo 77, inciso I, do CP, como ora pretendido pela Defesa.

11. Regime prisional. Alterado o regime fechado para o semiaberto para o início do cumprimento da pena (inteligência do CP, art. 33, § 2º, c).

12. Recurso da Defesa do réu a que se dá parcial provimento apenas para reduzir a pena que lhe foi imposta.

(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 29062, 0003565-97.2003.4.03.6126, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, julgado em 04/08/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/08/2014)


No mais, não havendo outras insurgências, bem como não sendo vislumbradas quaisquer irregularidades ou ilegalidades, fica mantida a r. sentença em seus ulteriores termos.



DISPOSITIVO


Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO à Apelação de ANDRÉ MONETTI MISSIAS e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação de WANDERLEY MISSIAS, reduzindo sua pena para 02 (dois) anos de detenção, em regime inicial SEMIABERTO, e 10 (dez) dias-multa, nos termos do relatório e voto, que ficam fazendo parte da integrante do presente julgado.


É o voto.


FAUSTO DE SANCTIS
Desembargador Federal


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