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1 de Março de 2021
1º Grau
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TRF3 • MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) • Cofins (6035) PIS (6039) • 5000801-09.2018.4.03.6100 • 25ª Vara Cível Federal de São Paulo do Tribunal Regional Federal da 3ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
25ª Vara Cível Federal de São Paulo
Assuntos
Cofins (6035) PIS (6039)
Partes
IMPETRANTE: Kalunga Comercio e Industria Grafica LTDA, IMPETRADO: Delegado da Receita Federal do Brasil Em São Paulo, IMPETRADO: Uniao Federal, FISCAL DA LEI: Ministério Público Federal
Documentos anexos
Inteiro TeorSentença.pdf
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09/01/2021

Número: 5000801-09.2018.4.03.6100

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 25ª Vara Cível Federal de São Paulo

Última distribuição : 11/01/2018

Valor da causa: R$ 7.397.962,03

Assuntos: Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado KALUNGA COMERCIO E INDUSTRIA GRAFICA LTDA MARCOS RIBEIRO BARBOSA (ADVOGADO) (IMPETRANTE) JOSE ROBERTO MARTINEZ DE LIMA (ADVOGADO)

ALESSANDRA OLIVEIRA DE SIMONE (ADVOGADO) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO (IMPETRADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 16/05/2018 16:22 Sentença 82453 Sentença

94

MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 5000801-09.2018.4.03.6100 / 25ª Vara Cível Federal de São Paulo

IMPETRANTE: KALUNGA COMERCIO E INDUSTRIA GRAFICA LTDA

Advogados do (a) IMPETRANTE: MARCOS RIBEIRO BARBOSA - SP167312, JOSE ROBERTO MARTINEZ DE LIMA -

SP220567, ALESSANDRA OLIVEIRA DE SIMONE - SP316062 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO, UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

S E N T E N Ç A

Vistos em sentença.

Trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por KALUNGA COMÉRCIO E INDÚSTRIA GRÁFICA LTDA em face do DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO/SP , objetivando provimento jurisdicional que reconheça o seu direito “ de apurar e se aproveitar de créditos de PIS e de COFINS calculados sobre suas despesas com taxas de administração de cartões de crédito e débito, instalações, máquinas e equipamentos, embalagem e material de consumo e serviços de telecomunicações”.

Sustenta a impetrante, em síntese, que com o regime da não-cumulatividade do PIS e da COFINS lhe foi imputado indevidamente o ônus das referidas contribuições sobre o valor do custos ou despesas que a empresa tem para poder vender seus produtos.

Afirma ser “ imprescindível a apuração de créditos de PIS e COFINS sobre todos os valores que integram esses custos ou despesas de ,

contribuições” (Id 4128948 – página 03). Ressalta, nesse sentido que a modo a abatê-los do valor final a pagar das respectivas definição de insumos suscetíveis de creditamento do PIS e da COFINS deve ser o mais abrangente possível, de modo a guardar obediência com o princípio da não-cumulatividade, devendo, pois, abranger: (i) taxas de administração de cartões de crédito e débito;

(ii) aquisição de instalações de ar condiciona, gôndulas, equipamentos de segurança, centrais de alarme e letreiro de lojas; (iii) máquinas, equipamentos, empilhadeiras e veículos; (iv) materiais utilizados para o acondicionamento ou transporte das mercadorias comercializadas; (v) gastos incorridos com serviços de telefonia e linha de dados.

Postula, pois, que seja reconhecido judicialmente o seu direito de apurar créditos de PIS e COFINS sobre os valores que integram esses custos ou despesas, de modo a abatê-los do valor final a pagar das respectivas contribuições.

Vieram os autos conclusos.

O pedido liminar foi (Id 4218410). indeferido

Notificado, o DERAT prestou informações (Id 4535870). Em sede preliminar, aduziu a decadência do direito. No mérito, pugnou pela improcedência do pedido.

A impetrante informou a interposição do Agravo de Instrumento nº 5002433-37.2018.403.0000.

Parecer do Ministério Público Federal em que deixou de manifestar-se sobre o mérito da presente demanda (Id 4812555).

É o breve relatório. Fundamento e decido.

Inicialmente, afasto a alegação de decadência do direito, pois, consoante justificado pela impetrante, o presente mandamus possui caráter preventivo (para resguardar e ver reconhecido seu direito de creditamento referente aos alegados insumos que se renovam mensalmente) e, como tal, a ele inaplicável a observância do prazo de 120 (cento e vinte) dias.

No mérito, o pedido é improcedente .

A impetrante vem a juízo em busca de provimento que lhe reconheça o direito de aproveitar créditos de Contribuição para o Programa de Integracao SocialPIS e de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS calculados sobre os bens e serviços utilizados na comercialização de suas mercadorias, – mais especificamente despesas com taxas de administração de cartões de crédito e débito, instalações, máquinas e equipamentos, embalagem e material de consumo e serviços de telecomunicações, que, em sua interpretação integram o conceito de insumo.

Pois bem.

As bases de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS encontram-se definidas, respectivamente, no art. das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, as quais preveem, com igual redação, a incidência “sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil” (destaquei).

A não-cumulatividade do PIS/COFINS, por sua vez, está prevista no artigo 195, § 12, da Constituição Federal, tendo sido regulamentada pelas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, e possibilita ao contribuinte creditar-se de valores correspondentes às aplicações das respectivas alíquotas sobre determinados custos, a fim de deduzi-los, posteriormente, da base de cálculo daquelas contribuições.

O sistema da não-cumulatividade das contribuições sociais, portanto, é distinto daquele concebido para os tributos indiretos.

Enquanto que para estes ele se efetiva mediante a concessão de crédito, correspondente ao imposto devido pela entrada de mercadorias ou insumos no estabelecimento, a ser compensado com débitos do próprio imposto, quando da saída das mercadorias ou produtos, evitando-se, a denominada tributação em cascata; para aquelas, é autorizado o desconto da contribuição de determinadas despesas, tais como energia elétrica, por exemplo, que devem ser apurados com base na mesma alíquota.

Em outras palavras, em relação ao PIS e à COFINS o crédito deve ser deduzido da própria contribuição devida.

O art. , das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, com idênticas redações, elencam taxativamente os casos nos quais é cabível o desconto para fins de apuração das bases de cálculo das contribuições:

“Art. 3 Do valor apurado na forma do art. 2 a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: o o

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (Redação dada pela Lei nº

10.865, de 2004)

o o

a) no inciso IIIdo § 3 do art. 1 desta Lei; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008). (Produção de efeitos)

o o o

b) nos §§ 1 e 1 -A do art. 2 desta Lei;

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos

o o destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2 da Lei n 10.485, de 3 de julho de 2002 , devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

III - (VETADO)

IV – aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa;

V - valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)

VII - edificações e benfeitorias em imóveis de terceiros, quando o custo, inclusive de mão-de-obra, tenha sido suportado pela locatária;

VIII - bens recebidos em devolução, cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei.

IX - energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 10.684, de 30.5.2003)

IX - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

X - vale-transporte, vale-refeição ou vale-alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção. (Incluído pela Lei nº 11.898, de 2009)

XI - bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) (...)”.

Como se sabe, respeitados os princípios constitucionais relativos à tributação, a política de incidência e apuração do tributo é matéria afeta ao legislador. Assim, à vista da legislação, é imperioso reconhecer-se o caráter taxativo das hipóteses em que se mostra possível o desconto de créditos.

Daí porque somente os créditos previstos no rol dos respectivos artigos 3ºs das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 são passíveis de desconto para a apuração das bases de cálculo das contribuições, o que, inclusive, já se encontra assentado na jurisprudência do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

"TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. LEIS NºS 10.637/02 e 10.833/03. INSTRUÇÕES NORMATIVAS/SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. DESPESAS. INSUMOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Na esteira de remansosa jurisprudência das Cortes Regionais, o conceito de insumos fixado nos artigos , inciso II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, e regulamentado por Instruções Normativas expedidas pela Secretaria da Receita Federal, em especial as de nº. 247/02 e 404/04, compreende exatamente os bens e serviços diretamente utilizados na fabricação de produtos destinados ao comércio ou na prestação de serviços, não se inserindo, neste contexto, as despesas efetuadas sub examine.

2. In casu, no ponto, conforme oportunamente anotado pelo I. Parquet, em seu judicioso parecer de fls. 273 e ss., secundando o Exmº Julgador de primeiro grau, em sua bem lançada sentença de fls. 211 e ss., 'o art. , II, da Lei nº 10.833/03 e o art. , II, da Lei nº 10.637/02 são bem claros ao estabelecerem que somente são insumos os bens e serviços, utilizados diretamente na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Sendo assim, os serviços de limpeza, conservação e manutenção de veículos, fretes, guinchos, e transporte de veículos não são atividades abrangidas pelo conceito de 'insumo', porquanto não são serviços aplicados ou consumidos na atividade de locação de serviços.

Deveras, os custos com serviços de limpeza, conservação e manutenção de veículos, bem como as despesas com fretes, guinchos e transportes de veículos não são elementos diretamente relacionados à atividade-fim da empresa, qual seja: locação de veículos'.

3. Precedentes: TRF - 3ª Região: Ag. Leg. em AC/REEX 2013.61.20.014802-0/SP, Relator Desembargador Federal CARLOS MUTA, Terceira Turma, j. 21/05/2015, D.E. 29/05/2015; AC 2010.61.00.025332-2/SP, Relator Juiz Federal convocado PAULO SARNO, Quarta Turma, j. 11/04/2013, D.E. 17/04/2013; AC 2009.61.00.005469-4/SP, Relatora Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, Sexta Turma, j. 31/05/2012, D.E. 22/06/2012; AMS 2001.61.08.008909-9/SP, Relator Juiz Federal convocado LEONEL FERREIRA, Turma D, j. 22/10/2010, D.E. 17/11/2010; AMS 2008.61.05.006728-0/SP, Relator Juiz Federal convocado ROBERTO JEUKEN, Terceira Turma, j. 18/03/2010, D.E. 14/04/2010; e AMS nº. 2005.61.00.028586-8/SP, Relator Juiz Federal convocado SOUZA RIBEIRO, Terceira Turma, j. 26/03/2009, DJF3 07/04/2009; TRF - 1ª Região: AC 2005.38.10.003121-8/MG, Relator Juiz Federal convocado GRIGÓRIO CARLOS DOS SANTOS, Quinta Turma Suplementar, j. 06/11/2012, e-DJF1 16/11/2012; TRF - 5ª Região: AC 00041702820104058103/CE, Relator Desembargador Federal GERALDO APOLIANO, Terceira Turma, j. 25/10/2012, DJe 07/11/2012; AC 00004981220104058103/CE, Relator Desembargador Federal LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA, Terceira Turma, j. 01/03/2012, DJe 07/03/2012; e AMS 200481000099121/CE, Relatora Desembargadora Federal MARGARIDA CANTARELLI, Quarta Turma, j. 07/02/2006, DJ 06/03/2006.

4. Apelação a que se nega provimento." (AC 2013.61.20.014244-2/SP, Relator Juiz Federal Convocado MARCELO GUERRA, Quarta Turma, j. 21/09/2016, D.E. 06/10/2016).

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. CREDITAMENTO. INSUMOS. LEIS 10.637/02 E 10.833/03. ATIVIDADE DA EMPRESA. RECURSO DESPROVIDO.

1. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, desta Corte, e demais Tribunais Federais já se assentou entendimento no sentido de inexistir direito líquido e certo ao creditamento do PIS/COFINS de despesas, insumos, custos e bens, que não sejam expressamente previstos nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, ou que não estejam relacionados diretamente à atividade da empresa.

2. Agravo inominado desprovido." (TRF - 3ª Região, Ag. Leg. em AC/REEX 2013.61.20.014802-0/SP, Relator Desembargador Federal CARLOS MUTA, Terceira Turma, j. 21/05/2015, D.E. 29/05/2015)

"TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. DESPESAS COM PUBLICIDADE E PROPAGANDA. INSUMOS. NÃO-CARACTERIZAÇÃO.

1. O conceito de insumos fixado nos artigos , inciso II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, e regulamentado por Instruções Normativas expedidas pela Secretaria da Receita Federal, em especial as de nº. 247/02 e 404/04, compreende exatamente os bens e serviços diretamente utilizados na fabricação de produtos destinados ao comércio ou na prestação de serviços, não se inserindo, neste contexto, as despesas envolvendo publicidade e propaganda.

2. Precedentes desta Corte e demais Regionais.

3. Apelação a que se nega provimento." (TRF - 3ª Região, AC 2010.61.00.025332-2/SP, Relator Juiz Federal convocado PAULO SARNO, Quarta Turma, j. 11/04/2013, D.E. 17/04/2013)

"TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PIS E COFINS. LEIS 10.637/02 E 10.833/03. EC Nº 20/98. FUNDAMENTO DE VALIDADE. MP´S Nº 66/02 E 135/03. NÃO-CUMULATIVIDADE. LEGITIMIDADE DA SISTEMÁTICA. RESTRIÇÃO AOS CRÉDITOS. OPÇÃO DO LEGISLADOR.

1. As Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, posteriores à EC nº 20/98, que modificou o art. 195, I, b, da CF, para incluir a receita, juntamente com o faturamento, como base de cálculo das contribuições à Seguridade Social, não sofrem qualquer irregularidade do ponto de vista formal ou material.

2. A partir de 01/12/02, o PIS e, a partir de 01/02/04, a COFINS passaram, validamente, a incidir sobre o faturamento mensal das pessoas jurídicas, assim entendido o total das receitas auferidas, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

3. As MP's nºs 66/02 e 135/03, por sua vez, ao estabelecerem a sistemática do PIS e da Cofins não-cumulativos, mantendo o regime anterior para determinados contribuintes, não inovaram na regulamentação das bases de cálculo tampouco da alíquota das contribuições sociais.

4. Referidas medidas provisórias, convertidas nas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, apenas fixaram expressamente os limites objetivos para a distinção de bases de cálculo e alíquotas da Cofins em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva de mão-de-obra, já permitidas antes da edição da EC nº 20/98, motivo pelo qual não há que se falar em ofensa ao art. 246 da CF.

5. O próprio art. 195, § 9º da CF previu a possibilidade de alíquotas e bases de cálculo diferenciadas da exação, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva da mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho.

6. O princípio da isonomia para as contribuições para a seguridade social deve ser interpretado de forma sistemática de acordo com o art. 195, § 9º da CF, que estabelece limites para a adoção de bases de cálculo e alíquotas diferenciadas, sem que sejam violados outros princípios igualmente consagrados, como o da capacidade contributiva, da razoabilidade e do não-confisco.

7. O disposto no § 12 do artigo 195 da CF, introduzido pela EC nº 42/03, veio em complementação ao comando constitucional, não possuindo, por sua vez, o condão de autorizar a instituição do regime não-cumulativo às contribuições dos incisos I, b e IV, caput.

8. A ausência de previsão no Texto Maior da não-cumulatividade para o PIS e para a Cofins não constitui óbice à sua instituição por lei. O que ocorre, na verdade, é que em havendo previsão constitucional, a lei não poderá dispor de maneira a violar o princípio.

9. A não-cumulatividade é prevista no Texto Maior apenas para o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e para o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de comunicação (ICMS), e não para o PIS e a Cofins, de modo que as leis que a instituíram em relação às exações em comento não estão regulamentando o Texto Maior.

10. O sistema de não-cumulatividade do PIS e da COFINS difere daquele aplicado aos tributos indiretos (ICMS e IPI), nesse se traduz em um crédito, correspondente ao imposto devido pela entrada de mercadorias ou insumos no estabelecimento, a ser compensado com débitos do próprio imposto, quando da saída das mercadorias ou produtos, evitando-se, a denominada tributação em cascata. Por sua vez, a não-cumulatividade das contribuições sociais utiliza técnica que determina o desconto da contribuição de determinados encargos, tais como energia elétrica e aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos.

11. Somente os créditos previstos no rol do art. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 são passíveis de serem descontados para a apuração das bases de cálculo do PIS e da Cofins. Se o legislador ordinário houve por bem restringir o benefício

a certos créditos, não cabe ao Poder Judiciário aumentá-lo ou limitá-lo sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.

12. Cinge-se a discussão à abrangência do conceito de insumo utilizado no inciso II do art. 3º em análise.

13. É certo, por um lado, que não se pode adotar, como fazem as Instruções Normativas nº 247/2002 (PIS) e nº 404/2004 (COFINS), o conceito restritivo da legislação do IPI. O conceito de insumo para efeito de crédito de PIS/COFINS é distinto daquele contido no IPI, como tem reiteradamente decidido a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CARF), de que é exemplo o Processo 11065.191271/2006-47 - 3ª Turma - 23 a 25 de agosto/2010). Por outro lado, também não é o caso de se elastecer o conceito de insumo a ponto de entendê-lo como todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ, como já decidiu a 2ª Câmara da 2ª Turma do CARF no Processo nº 11020.001952/2006-22. Ressalte-se que a legislação do PIS e da COFINS usou a expressão 'insumo', e não 'despesa' ou 'custo' dedutível, como refere a legislação do Imposto de Renda, não se podendo aplicar, por analogia, os conceitos desta última (CTN, art. 108).

14. Somente pode ser considerado como insumo aquilo que é diretamente utilizado no processo de fabricação dos produtos destinados à venda ou na prestação dos serviços, e que deve ser avaliado caso a caso, não abrangendo custos ou despesas de fases anteriores nem de fases posteriores. Incluem-se nesta última hipótese os custos e despesas com propaganda, publicidade, marketing, promoções, comissões, pesquisas de mercado, relacionados à comercialização dos produtos. Por mais relevante que sejam tais custos ou despesas para o êxito da comercialização dos produtos pela apelante, não podem ser considerados insumos da atividade comercial por ela desenvolvida.

15. Precedente desta Corte.

16. Apelação improvida." (TRF - 3ª Região, AC 2009.61.00.005469-4/SP, Relatora Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, Sexta Turma, j. 31/05/2012, D.E. 22/06/2012 - destaquei)

Nesse sentido, à toda evidência, a pretensão da impetrante quanto ao alargamento do conceito de insumos , para o fim de serem nele incluídos os valores gastos com taxas de administração de cartões de crédito e débito, instalações, máquinas, equipamentos, empilhadeiras e veículos e embalagens de acondicionamento, não representa direito líquido a ser amparado mediante a impetração de Mandado de Segurança.

Isso posto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, extinguindo processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, e DENEGO A ORDEM.

Custas ex lege .

Honorários advocatícios indevidos, nos termos da Súmula 512 do Egrégio Supremo Tribunal Federal e do art. 25 da Lei 12.016/2009.

P.I.

SãO PAULO, 16 de maio de 2018.

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