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1 de Março de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma
Publicação
Intimação via sistema DATA: 30/11/2020
Julgamento
24 de Novembro de 2020
Relator
Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0021938-11.2013.4.03.6100

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

APELANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

APELADO: UNIÃO FEDERAL

OUTROS PARTICIPANTES:


APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0021938-11.2013.4.03.6100

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

APELANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

APELADO: UNIÃO FEDERAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação interposta pela Defensoria Pública da União em face de sentença que julgou improcedente o pedido inicial e resolveu o mérito, nos termos do art. 269, I do CPC/73.

A r. sentença foi proferida no bojo desta ação civil pública ajuizada pela DPU contra a União Federal objetivando a condenação da União em obrigação de fazer consistente na obrigação de intimação pessoal do membro da DPU sempre que houver prisão de estrangeiro, para fins de expulsão, e a extensão dos efeitos da decisão em todo o território nacional.

Sustenta que as prisões dessa natureza têm sido efetuadas sem notificação da DPU e que a ausência desta comunicação viola direitos fundamentais dos estrangeiros e mitiga os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Alega, em síntese, que a DPU deveria ser notificado à todo ato de prisão para fins de expulsão, para fins de assistência jurídica aos existencialmente e socialmente (em sua grande maioria) necessitados.

Após a apresentação de contestação e respectiva réplica, o Ministério Público Federal apresentou parecer, pugnando pela improcedência do pedido, ao argumento de que o procedimento de expulsão de estrangeiros não configura violação aos princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório (ID 90112440).

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença, que julgou improcedente o pedido inicial, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, I do CPC/73, ao fundamento de que as normas que disciplinam o caso não preveem a atribuição da Defensoria Pública da União na defesa dos estrangeiros em situação de prisão administrativa, tampouco se pode extrair a interpretação de que todos os estrangeiros são necessitados, a ensejar a assistência gratuita da DPU (ID 90112293, fls. 12/23).

Irresignada, a DPU interpôs apelação, pugnado pela reforma da sentença, sob os seguintes fundamentos:

a) a Defensoria Pública possui legitimidade para promover os direitos humanos e defender os direitos individuais e coletivos, de forma gratuita e integral, a todos os necessitados, na forma do art. 134 da Constituição Federal;

b) o art. , LXXIV da CF/88, ao prever a assistência jurídica gratuita e integral aos que comprovem insuficiência de recursos não trata, especificamente, de aportes financeiros, o que leva à conclusão de que o aludido termo deve ser abordado de forma ampliativa, a abarcar os aspectos sociais, políticos, culturais e organizacionais, a fim de viabilizar o acesso à justiça de todas as pessoas que se encontrem em situação de vulnerabilidade, à luz dos princípios hermenêuticos da força normativa e da máxima efetividade;

c) todo aquele que tem cerceada a possibilidade de buscar a defesa de seus direitos, em razão de sua vulnerabilidade social, deve ser considerado necessitado, o que inclui os estrangeiros presos submetidos a procedimento expulsório;

d) a intimação da DPU, sempre que houver prisão de estrangeiro para fins de expulsão, é medida essencial para o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa, aplicando-se, por analogia, o art. 261 do CPP.

Requer a determinação de que a União promova a intimação da DPU em todos os procedimentos expulsórios de presos estrangeiros e a extensão dos efeitos desta decisão a todo o território nacional.

Contrarrazões juntadas pela União Federal (ID 90112293, fls. 47/49).

Parecer ministerial pelo conhecimento e provimento do apelo para que seja determinado à Polícia Federal que providencie a intimação da DPU, encaminhando-se cópia da representação e dos documentos pertinentes ao ato, sempre que houver prisão de estrangeiro para fins de expulsão (ID 90112293, fls. 57/82).

É o relatório.


APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0021938-11.2013.4.03.6100

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

APELANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

APELADO: UNIÃO FEDERAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O cerne da controvérsia trazida à baila diz respeito à possibilidade de inclusão de todos os estrangeiros, submetidos à prisão administrativa para fins de expulsão, no rol de assistidos pela Defensoria Pública da União, e a intimação da DPU em todos os casos de prisão desta natureza.

Aduz a apelante que o estrangeiro preso, nesta situação, deve ser tratado como hipossuficiente, tendo em vista a sua grande vulnerabilidade social e organizacional, na medida em que a prisão cautelar não pressupõe a abertura de ação penal, o que a torna, por si só, desnecessária, além de que tais cidadão não possuem a devida oportunidade de contatar sua família ou advogado particular para a promoção de sua defesa.

Sustenta que uma eventual expulsão pode resultar em uma grave e abrupta quebra de vínculos familiares, afetivos e laborativos enraizados no país, além de ensejar a aplicação de pena de natureza perpétua, em razão da configuração da figura típica prevista no art. 338 do Código Penal.

Melhor sorte não assiste ao apelante. Vejamos.

Conforme lições de Paulo Henrique Gonçalves Portela, in Direito Internacional Público e Privado, Ed. Juspodivm, 8ª ed., p. 324:

“A expulsão é o ato pelo qual o Estado retira o território nacional o estrangeiro considerado nocivo ou inconveniente aos interesses nacionais. Na doutrina, o fundamento da expulsão é a nocividade ou a inconveniência do estrangeiro. A expulsão, porém, não é pena: é ato de caráter político-administrativo, vinculado à soberania do Estado, o qual tem o direito de, em nome de sua proteção, decidir acerca da permanência de estrangeiros em seu território”.

Nesse sentido, orienta-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conforme noticiado no Informativo 756, de 12/03/2014, a partir do qual se evidencia a natureza político-administrativa da expulsão, consoante se extrai do julgamento do HC 92.769/RJ, de Relatoria do Min. Celso de Melo:

“Torna-se facilmente perceptível, a partir do próprio discurso normativo que se encerra nesse diploma legislativo, que a expulsão de estrangeiros e o ato de sua revogação constituem expressivas manifestações da soberania estatal. São medidas político-administrativas, de competência exclusiva do Presidente da República, a quem compete avaliar, discricionariamente, a conveniência, a necessidade, a utilidade e a oportunidade de sua efetivação."

Com efeito, a matéria controvertida encontrava-se regulada, ao tempo da prolação da sentença, pelo Estatuto do Estrangeiro, hoje revogado pela Lei de Imigração – Lei nº 13.445/2017, senão vejamos:

“Art. 48. Nos casos de deportação ou expulsão, o chefe da unidade da Polícia Federal poderá representar perante o juízo federal, respeitados, nos procedimentos judiciais, os direitos à ampla defesa e ao devido processo legal.”

(...)

“Art. 54. A expulsão consiste em medida administrativa de retirada compulsória de migrante ou visitante do território nacional, conjugada com o impedimento de reingresso por prazo determinado.

§ 1º Poderá dar causa à expulsão a condenação com sentença transitada em julgado relativa à prática de:

I - crime de genocídio, crime contra a humanidade, crime de guerra ou crime de agressão, nos termos definidos pelo Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 1998, promulgado pelo Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002 ; ou

II - crime comum doloso passível de pena privativa de liberdade, consideradas a gravidade e as possibilidades de ressocialização em território nacional.

§ 2º Caberá à autoridade competente resolver sobre a expulsão, a duração do impedimento de reingresso e a suspensão ou a revogação dos efeitos da expulsão, observado o disposto nesta Lei.”

(...)

“Art. 58. No processo de expulsão serão garantidos o contraditório e a ampla defesa.

§ 1º A Defensoria Pública da União será notificada da instauração de processo de expulsão, se não houver defensor constituído.

§ 2º Caberá pedido de reconsideração da decisão sobre a expulsão no prazo de 10 (dez) dias, a contar da notificação pessoal do expulsando.”

No que pertine à intimação da DPU no ato de prisão administrativa pela Polícia Federal, verifica-se lacuna na lei, não sendo possível aplicar o dispositivo legal inserto no art. 58 da Lei de Imigração previamente à instauração do processo de expulsão, porquanto não compete ao Judiciário intervir na esfera de discricionariedade do Poder Legislativo e inserir conteúdo material não expresso lei, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes, esculpido no art. 2º da Constituição Federal, e delineada no § 4º, do artigo 60 da mesma Carta, como cláusula pétrea.

Tampouco, poderá o órgão jurisdicional determinar ao Executivo Federal providenciar intimações da DPU sempre que houver prisões administrativas de preso estrangeiro, na medida em que não é possível ao Judiciário interferir no mérito de um ato político-administrativo, ressalvada situação de ilegalidade, inexistente na hipótese.

Cumpre ressaltar que a Lei de Imigração assegura o contraditório e a ampla defesa ao estrangeiro que responde a processo de expulsão, oportunizando-lhe a contratação de advogado particular, à sua escolha, ou mediante a nomeação da Defensoria Pública da União, se não houver patrono constituído nos autos.

Acrescente-se que a Resolução 162, de 13/11/2012, do CNJ determina à autoridade judiciária a comunicação da prisão de qualquer pessoa estrangeira à missão diplomática de seu Estado de origem ou, na falta, ao Ministério das Relações Exteriores e ao Ministério da Justiça, no prazo máximo de 05 (cinco) dias, a teor de seu artigo 1º, in verbis:

“Art. 1º A autoridade judiciária deverá comunicar a prisão de qualquer pessoa estrangeira à missão diplomática de seu Estado de origem ou, na sua falta, ao Ministério das Relações Exteriores, e ao Ministério da Justiça, no prazo máximo de cinco dias.

§ 1º A comunicação de que trata o caput deste artigo será acompanhada dos seguintes documentos:

I - na hipótese de prisão definitiva, de cópia da sentença penal condenatória ou do acórdão transitado em julgado;

II - na hipótese de prisão cautelar, de cópia da decisão que manteve a prisão em flagrante ou que decretou a prisão provisória.

2º Incumbe à autoridade judiciária, após a realização das perícias pertinentes, encaminhar o passaporte do preso estrangeiro à respectiva missão diplomática ou, na sua falta, ao Ministério das Relações Exteriores, no prazo máximo de cinco dias.”

A propósito, esta Turma Julgadora, por ocasião do julgamento da Apelação Cível nº 0006394-33.2007.4.03.6119/SP, entendeu que a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados - assinada pelo Brasil em 1963 e aprovada através do Decreto Legislativo nº 06/67 pelo Congresso Nacional, depois ratificada pelo Presidente da República por meio do Decreto nº 61.078/67, oportunidade na qual passou a integrar o ordenamento jurídico pátrio - , assegura, em seu artigo 36, o direito do estrangeiro preso em território nacional à assistência consular, senão vejamos (grifei):

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. PRISÃO DE ESTRANGEIRO. DIREITO A ASSISTÊNCIA CONSULAR. CONVENÇÃO DE VIENA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CUMPRIMENTO PELA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DE SÃO PAULO. MULTA DIÁRIA.

1. Trata-se de Ação Civil Pública intentada pelo Ministério Público federal em face do Estado de São Paulo, com vistas à imposição de obrigação de fazer ao ente federado, consubstanciada em determinar-se à Polícia Judiciária que, nos casos de detenção de estrangeiro, seja o mesmo imediatamente notificado de seu direito de solicitar assistência consular, antes de qualquer oitiva perante a autoridade brasileira, com o devido registro da providência nos autos da prisão em flagrante, sob pena de multa diária por descumprimento, ressalvando-se que não deve a autoridade policial postergar a prática de qualquer ato previsto no CPP em razão da ausência, na delegacia de polícia, da autoridade consular, devendo limitar-se à necessária comunicação.

2. Assenta-se a legitimidade do órgão ministerial decorre da previsão estampada no art. 129, II e III, da Constituição Federal, que reserva ao mesmo a função de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos nela assegurados, dentre os quais podemos citar a dignidade e a segurança jurídica, interesses sociais que, no caso, merecem acentuada atenção, certo ademais que a ação civil pública é amplamente utilizada nos pretórios para a finalidade.

3. Prevê o art. 36, da Convenção de Viena, assinada pelo Brasil em 1963 e aprovada através do Decreto Legislativo nº 06/67 pelo Congresso Nacional, depois ratificada pelo Presidente da República por meio do Decreto nº 61.078/67, passando a integrar o ordenamento jurídico pátrio, o direito do estrangeiro preso em território nacional à assistência consular, norma que vai ao encontro das garantias fundamentais previstas na nossa Carta Maior, notadamente aquela retratada nos incisos LXII e LXIII, do art. , comportando interpretação conjunta.

4. Não prospera a pretendida reforma da sentença sob o argumento de que o autor não se desincumbiu do ônus que lhe competia. De fato, para a comprovação de que havida omissão da Polícia Civil do Estado de São Paulo no cumprimento da previsão contida na Convenção de Viena, suficiente a juntada de um auto de prisão em flagrante no qual constatada a omissão.

5. Sabido que o efetivo que compõe a segurança pública no Estado de São Paulo, aí compreendida também a Polícia Militar, há tempos, vive dias de grande dificuldade, com baixa remuneração, praticamente nenhum treinamento, falta de condições de trabalho, seja de armamento de péssima qualidade, e em pequena quantidade quando melhores, seja de veículos e outros materiais básicos. Falta, principalmente, material humano com preparo adequado para fazer face à crescente criminalidade que assola este país, não só neste ente da federação, mas em praticamente todo o território nacional.

6. Neste passo, a omissão em causa, tratando-se de norma expressa em Convenção Internacional, não causa surpresa e, sim, é recorrente.

7. Bem por isso, a medida pleiteada representa, muito mais que uma aparente punição, mecanismo de verdadeiro apoio, na medida em que pretende obrigar o Estado a instruir melhor seus policiais, o que é sempre bem vindo, máxime quando em jogo a liberdade de ir e vir do cidadão, inclusive do estrangeiro.

8. Também não merece acolhida a alegação de que não haveria prejuízo ao devido processo legal, visto que possível irregularidade na fase inquisitorial não acarretaria nulidade à ação penal, certo ademais que eventuais descumprimentos decorreriam de dificuldades outras, muitas vezes impostas pelos próprios consulados.

9. É que esta realidade não passou despercebida pelo autor. Ainda que a falta de comunicação da prisão ao consulado não implique, via de regra, em nulidade do flagrante, o que só pode ser aferido em cada caso concreto, certamente que não se pode fazer vista grossa ao descumprimento da norma.

10. Se há previsão determinando à autoridade competente que assegure o direito ao auxílio consular, assim como ocorre com a obrigatoriedade de comunicar a prisão à família ou pessoa indicada pelo detento, garantindo-lhe assistência desta e de advogado, imperiosa e de rigor a sua observância. Cumpre-se, assim, o dever do administrador, volvido aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF: art. 37).

11. Ademais, o pedido foi bem delimitado e reveste-se de razoabilidade, porquanto ressalva que não deve a autoridade policial postergar a prática de qualquer ato previsto no Código de Processo Penal, em razão da ausência, na delegacia de polícia, de autoridade consular, limitando a obrigação à comunicação da prisão ao consulado respectivo, caso o país de origem possua representação consular no Brasil.

12. A fixação de multa diária (astreintes) em face do poder público é amplamente admitida pelos pretórios. Na hipótese dos autos, a multa diária fixada é de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por descumprimento e não se revela excessiva nem desproporcional. De fato, deve-se sopesar que o cumprimento da obrigação de fazer imposta não demanda grandes projetos para sua execução e pode ser alcançada prontamente, com envio de instruções e orientações ao efetivo da Polícia Civil por meio eletrônico, além de inclusão, se o caso, nos diversos cursos de formação profissional, de sorte a incutir, desde logo, em seus novos integrantes, esta nova cautela viabilizando, assim, o acesso à nova diretriz a ser observada.

13. Assim, justifica-se o patamar aparentemente elevado, para compelir o ente federativo a adotar prontamente as medidas cabíveis, pois de sabença trivial que muitos os entraves que se colocam na atividade administrativa, muitos deles apenas de cunho protelatório. Não fosse assim, a multa diária perderia sua finalidade.

14. Apelação a que se nega provimento.”

(Ap Civ 0006394-33.2007.4.03.6119/SP, Rel. Des. Federal ROBERTO JEUKEN, TERCEIRA TURMA, J. 20/02/2014, DJe 28/02/2014)

Noutro vértice, o pleito recursal direcionado à inclusão do preso estrangeiro no rol de assistidos pela Defensoria Pública da União resta prejudicado, porquanto, atrelado ao pedido de intimação da DPU por ocasião da prisão administrativa, inadmitido na espécie.

Destarte, acolher a interpretação extensiva do art. , LXXIV da Constituição Federal, nos moldes pretendidos pela DPU, é admitir que todos os presos estrangeiros encontram-se em situação de hipossuficiência, o que não se afigura plausível. Entender que existe uma grande demanda judiciária envolvendo tráfico internacional de drogas, com a participação de presos estrangeiros, figurando na condição de mulas do tráfico, não remete à conclusão de que a prisão administrativa enseja o processamento, tão somente, desta conduta delitiva, ou mesmo, que todos os presos estrangeiros não teriam condições financeiras de contratar um advogado particular.

Pautado nessas razões, nego provimento à apelação e mantenho a r. sentença, tal como lançada.

É COMO VOTO.



E M E N T A

DIREITOS INTERNACIONAL, ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRISÃO ADMINISTRATIVA DE ESTRANGEIRO. INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. OPORTUNIDADE DE CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PARTICULAR EM PROCESSO EXPULSÓRIO. DISCRICIONARIEDADE DO PARTICULAR. APELO IMPROVIDO.

1. O cerne da controvérsia trazida à baila diz respeito à possibilidade de inclusão de todos os estrangeiros, submetidos à prisão administrativa para fins de expulsão, no rol de assistidos pela Defensoria Pública da União, e a intimação da DPU em todos os casos de prisão desta natureza.

2. Consoante lições de Paulo Henrique Gonçalves Portela, in Direito Internacional Público e Privado, Ed. Juspodivm, 8ª ed., p. 324: “a expulsão é o ato pelo qual o Estado retira o território nacional o estrangeiro considerado nocivo ou inconveniente aos interesses nacionais”. Nessa linha, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC 92.769/RJ, de Relatoria do Ministro Celso de Melo, entendeu que a expulsão de estrangeiro consubstancia ato de natureza político-administrativa, de expressiva manifestação da soberania estatal, de competência exclusiva do Presidente da República, a quem compete avaliar, discricionariamente, a conveniência, a necessidade, a utilidade e a oportunidade de sua efetivação.

2. Com efeito, a matéria controvertida encontrava-se regulada, ao tempo da prolação da sentença, pelo Estatuto do Estrangeiro, hoje revogado pela Lei de Imigração – Lei nº 13.445/2017, notadamente, em seus artigos 48, 54 58.

3. No que pertine à intimação da DPU no ato de prisão administrativa pela Polícia Federal, verifica-se lacuna na lei, não sendo possível aplicar o dispositivo legal inserto no art. 58 da Lei de Imigração previamente à instauração do processo de expulsão, porquanto não compete ao Judiciário intervir na esfera de discricionariedade do Poder Legislativo e inserir conteúdo material não expresso lei, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes, esculpido no art. 2º da Constituição Federal, e delineada no § 4º, do artigo 60 da mesma Carta, como cláusula pétrea.

4. Tampouco, poderá o órgão jurisdicional determinar ao Executivo Federal providenciar intimações da DPU sempre que houver prisões administrativas de preso estrangeiro, na medida em que não é possível ao Judiciário interferir no mérito de um ato político-administrativo, ressalvada situação de ilegalidade, inexistente na hipótese.

5. Cumpre ressaltar que a Lei de Imigração assegura o contraditório e a ampla defesa ao estrangeiro que responde a processo de expulsão, oportunizando-lhe a contratação de advogado particular, à sua escolha, ou mediante a nomeação da Defensoria Pública da União, se não houver patrono constituído nos autos.

6. Acrescente-se que a Resolução 162, de 13/11/2012, do CNJ determina à autoridade judiciária a comunicação da prisão de qualquer pessoa estrangeira à missão diplomática de seu Estado de origem ou, na falta, ao Ministério das Relações Exteriores e ao Ministério da Justiça, no prazo máximo de 05 (cinco) dias, a teor de seu artigo 1º.

7. A propósito, esta Turma Julgadora, por ocasião do julgamento da Apelação Cível nº 0006394-33.2007.4.03.6119/SP, entendeu que a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados - assinada pelo Brasil em 1963 e aprovada através do Decreto Legislativo nº 06/67 pelo Congresso Nacional, depois ratificada pelo Presidente da República por meio do Decreto nº 61.078/67, oportunidade na qual passou a integrar o ordenamento jurídico pátrio - , assegura, em seu artigo 36, o direito do estrangeiro preso em território nacional à assistência consular.

8. Noutro vértice, o pleito recursal direcionado à inclusão do preso estrangeiro no rol de assistidos pela Defensoria Pública da União resta prejudicado, porquanto, atrelado ao pedido de intimação da DPU por ocasião da prisão administrativa, inadmitido na espécie.

9. Destarte, acolher a interpretação extensiva do art. , LXXIV da Constituição Federal, nos moldes pretendidos pela DPU, é admitir que todos os presos estrangeiros encontram-se em situação de hipossuficiência, o que não se afigura plausível. Entender que existe uma grande demanda judiciária envolvendo tráfico internacional de drogas, com a participação de presos estrangeiros, figurando na condição de mulas do tráfico, não remete à conclusão de que a prisão administrativa enseja o processamento, tão somente, desta conduta delitiva, ou mesmo, que todos os presos estrangeiros não teriam condições financeiras de contratar um advogado particular.

10. Apelo improvido.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1134923307/apelacao-civel-apciv-219381120134036100-sp/inteiro-teor-1134923313