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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

6ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO
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Inteiro Teor

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº XXXXX-16.2018.4.03.6100

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO

APELANTE: ROSSET & CIA LTDA

Advogado do (a) APELANTE: EDUARDO BROCK - SP230808-A

APELADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:


APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº XXXXX-16.2018.4.03.6100

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO

APELANTE: ROSSET & CIA LTDA

Advogado do (a) APELANTE: EDUARDO BROCK - RS41656-A

APELADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

Trata-se de apelação interposta por ROSSET § CIA LTDA contra sentença que extinguiu o processo sem julgamento de seu mérito, por considerar incompetente para causa a autoridade apontada como coatora, o Delegado da Receita Federal de Administração Tributária em São Paulo, em sendo competente o Inspetor da Receita Federal para o exame de tributos relativos ao controle aduaneiro, conforme Portaria MF 430/17 (134710089). Os aclaratórios foram rejeitados (134710096).

O pleito mandamental verte sobre o reconhecimento da ilegalidade da cobrança do adicional de PIS/COFINS, previsto no art. , § 21, da Lei 10.865/04, a partir de 30.03.17; ou, subsidiariamente, o reconhecimento da inexigibilidade do tributo no período entre 30.03.17 e 10.11.17, em respeito à anterioridade. Toma por base a edição das MP's 774/17 e da MP 794/17, e a ausência do efeito repristinatório na revogação de norma legal. Pede o direito de compensar os indébitos.

Em apelo, a impetrante sustenta violação ao art. 10 do CPC/15, ao não lhe ser oportunizado o contraditório acerca da suposta ilegitimidade passiva, ou a possibilidade de redirecionamento do mandamus. No ponto, defende ser atribuição da autoridade apontada como coatora a aplicação da legislação tributária e aduaneira, na forma do art. 271, caput e inciso II, da aludida portaria (134710101).

Contrarrazões, reiterando a ilegitimidade passiva (134710111).

É o relatório.


APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº XXXXX-16.2018.4.03.6100

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO

APELANTE: ROSSET & CIA LTDA

Advogado do (a) APELANTE: EDUARDO BROCK - RS41656-A

APELADO: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Preliminarmente, a tese de ilegitimidade passiva não deve prosperar, já que a autoridade tida por coatora integra a Receita Federal. Nesse sentir, há de se reconhecer que quem sofre suposta violação a direito líquido e certo por ato de autoridade muitas vezes tem dificuldade em identificar com exatidão o responsável pelo ato coator, não sendo razoável obstar a via mandamental pelo equívoco, estando a autoridade apta a defendê-lo.

Ainda, a presente ação permite flexibilizar a competência funcional dos órgãos administrativos, pois tem por objeto matéria eminentemente de Direito – a não incidência do adicional de importação de PIS/COFINS -, dispensando qualquer exame fático por parte da autoridade impetrada, em nada prejudicando a resposta à demanda ( RMS 48316 / MG / STJ – SEGUNDA TURMA / MIN. OG FERNANDES / DJe 16.10.2015, CC XXXXX / CE / STJ – PRIMEIRA SEÇÃO / MIN. SÉRGIO KUKINA/ DJe 10.04.15, AgRg no MS 16742 / DF / STJ – PRIMEIRA SEÇÃO / MIN. BENEDITO GONÇALVES / DJe 30.06.11, AgRg no REsp XXXXX / RS / STJ – QUARTA TURMA / MIN. ALDIR PASSARINHO JÚNIOR / DJe 27.08.2010).

Afastada a questão preliminar e oportunizada a manifestação sobre o mérito à União em contrarrazões, considera-se a causa madura para seu exame, na forma do art. 1.013, § 3º, do CPC/15.

Com a edição da MP 774, de março de 2017, determinou-se a revogação do art. , § 21, da Lei 10.865/04, com efeitos a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao da publicação da referida MP (art. 3º). Ou seja, a partir de julho de 2017, a norma teve sua eficácia suspensa pela vigência da medida provisória.

A MP 794/17 foi editada em agosto de 2017, revogando os efeitos da MP 774 a partir de sua publicação. Logo, ficou restabelecida a vigência do aludido § 21 e, consequentemente, do adicional. Porém, em atenção aos termos do art. 195, § 6º, da CF e à renovação da incidência majorada de uma contribuição social, deve ser observada a anterioridade nonagesimal, passando o restabelecimento a viger em novembro de 2017.

Com efeito, o atendimento à anterioridade nonagesimal visa proteger o contribuinte do repentino aumento da carga tributária suportada na consecução de suas atividades, garantindo-lhe previsibilidade para o devido planejamento. A norma não faz ressalva quanto à espécie legislativa utilizada para a majoração ou quanto à causa que proporcionou tal majoração, incidindo também na edição de medidas provisórias (RE 981.465 AgR / STF – SEGUNDA TURMA / MIN. CELSO DE MELLO / 06.10.2017, ACO 1.196 AgR / STF – PLENO / MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, 30.06.2017, RE 169.740 AgR / STF – PRIMEIRA TURMA / MIN. ROBERTO BARROSO / 28.04.2015).

As referidas medidas provisórias acabaram por perder a vigência em momentos diferentes. A MP 794/17 em 07.12.17 e a MP 774/17 em 09.12.17. Fixou-se então, a perda do efeito revogatório trazido pela MP 794 e a superveniência da MP 774 pelos dois dias restantes (07 e 08 de dezembro), ausente manifestação do Congresso Nacional.

A suspensão da eficácia e a superveniência da MP 774/17 têm sua razão de ser no fato de o efeito das medidas provisórias sobre a legislação vigente não se confundir com a repristinação. Dada sua urgência e relevância, a medida ganha eficácia transitória, a ser confirmada pelo parlamento no período previsto pelo texto constitucional, sob pena de perda daquela eficácia e regulamentação pelo mesmo parlamento do período em que esteve vigente. Ausente manifestação por parte do Legislativo, ficam as relações jurídicas constituídas no período da vigência da medida provisória por ela normatizadas, ficando restabelecida a norma anteriormente vigente (art. 62 da CF).

Nesse sentir é a jurisprudência do STF: RE 332.640 AgR-RS / STF – Primeira Turma / Min. Ilmar Galvão / 17.12.2002, RE 301.260-CE / STF – Primeira Turma / Min. Moreira Alves / 27.11.2001, ADI nº 1.659 / STF – Pleno / Min. Moreira Alves / 27.11.1997 ADI nº 1.315-7/DF (medida liminar) / STF – Pleno / Min. lImar Galvão / 10.8.1995, e ADI nº 221 (medida liminar) / STF – Pleno / Min. Moreira Alves / 29.03.1990.

Traz-se ainda o paradigma firmado pelo STF quanto à possibilidade de uma medida provisória revogar medida provisória anterior e qual seriam as consequências decorrentes do ato:

MEDIDA PROVISÓRIA. REVOGAÇÃO. POSSIBILIDADE. EFEITOS. SUSPENSÃO DA TRAMITAÇÃO PERANTE A CASA LEGISLATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE RETIRADA DE MP DA APRECIAÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 32. IMPOSSIBILIDADE DE REEDIÇÃO DE MP REVOGADA.

1. Porque possui força de lei e eficácia imediata a partir de sua publicação, a Medida Provisória não pode ser “retirada” pelo Presidente da República à apreciação do Congresso Nacional. Precedentes.

2. Como qualquer outro ato legislativo, a Medida Provisória é passível de ab-rogação mediante diploma de igual ou superior hierarquia. Precedentes.

3. A revogação da MP por outra MP apenas suspende a eficácia da norma ab-rogada, que voltará a vigorar pelo tempo que lhe reste para apreciação, caso caduque ou seja rejeitada a MP ab-rogante.

4. Conseqüentemente, o ato revocatório não subtrai ao Congresso Nacional o exame da matéria contida na MP revogada.

5. O sistema instituído pela EC nº 32 leva à impossibilidade - sob pena de fraude à Constituição - de reedição da MP revogada, cuja matéria somente poderá voltar a ser tratada por meio de projeto de lei.

6. Medida cautelar indeferida.

(ADI- MC 2.984-3 / STF – PLENO / MINª. ELLEN GRACIE / 14.05.2004)

Esta Turma assim vem decidindo:

TRIBUTÁRIO. COFINS-IMPORTAÇÃO. ADICIONAL DE ALÍQUOTA. LEI Nº 12.715/2012. LEGALIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INOCORRÊNCIA. CREDITAMENTO INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE. MP 774/17 E Nº 794/17. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. VIOLAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A questão vertida nos presentes autos cinge-se à legalidade da cobrança do adicional de alíquota da COFINS-importação instituído pela Lei nº 12.715/2012 e sua possibilidade de creditamento integral quando da apuração da contribuição da COFINS sobre faturamento pelo regime da não-cumulatividade. 2. O E. Supremo Tribunal Federal, orientado pela decisão proferida pelo Plenário no julgamento do RE nº 559.937/RS, com repercussão geral reconhecida, consolidou entendimento no sentido de que a majoração de alíquota e a vedação de creditamento integral da COFINS-importação independe da edição de lei complementar e que as alterações introduzidas na Lei nº 10.865/2004 pela Lei nº 12.715/2012 não violam o princípio da isonomia e nem o art. 195 da CF, e que não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para criar hipótese de creditamento não consagrada em lei. 3. De outra parte, o E. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a cláusula do GATT que veda tratamento tributário desigual ao produto de origem estrangeira em relação ao produto nacional não se aplica às contribuições do PIS e da COFINS sobre importações 4. Em atenção aos termos do art. 195, § 6º, da CF e à renovação da incidência majorada de uma contribuição social, deve ser observada a anterioridade nonagesimal, passando o restabelecimento a viger em novembro de 2017. 5. As MPs nº 794/17 e 774/1 acabaram por perder a vigência em momentos diferentes. A primeira, em 07.12.17, e a segunda, em 09.12.17. Fixou-se então, a perda do efeito revogatório trazido pela MP794 e a superveniência da MP 774 pelos dois dias restantes (07 e 08 de dezembro), ausente manifestação do Congresso Nacional. 6. Fica reconhecido à parte impetrante o direito líquido e certo de não se sujeitar à incidência do adicional de COFINS-importação no período entre 01/07/2017 e 06/11/2017, e entre 07/12/2017 e 08/12/2017. 7. De rigor a observância aos termos do julgado proferido pelo E. Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.111.175/SP representativo de controvérsia (Tema 145), no sentido de que a partir de 01/01/1996 a taxa SELIC é o único índice aplicável para fins de atualização monetária e juros de indébitos tributários, sem cumulação com qualquer outro (Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2009, DJe 01/07/2009). 8. É o caso também de aplicação do artigo 170-A do Código Tributário Nacional, introduzido pela Lei Complementar nº 104/2001, que veda o aproveitamento do crédito antes do trânsito em julgado da decisão judicial. 9. Apelação parcialmente provida.

(ApCiv XXXXX-92.2019.4.03.6100 / DES. FED. JOHONSOM DI SALVO / 06.07.20)

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ADICIONAL DE 1% INCIDENTE NA COFINS-IMPORTAÇÃO. MP'S 774/17 E 794/17. RESPEITO À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA MAJORADA NO PERÍODO RECLAMADO PELA IMPETRANTE. DIREITO DE COMPENSAR OS INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS. RECURSO PROVIDO PARA CONCEDER A SEGURANÇA.

(ApCiv XXXXX-21.2019.4.03.6126 / DES. FED. JOHONSOM DI SALVO / 06.06.20)

Destarte, reconhece-se à impetrante a inexigibilidade do adicional no período entre 01.07.17, início da eficácia da MP 774/17, e 10.11.17, respeitada a anterioridade nonagesimal quando da produção de efeitos da MP 794/17.

Reconhece-se também o direito à compensação dos indébitos tributários eventualmente recolhidos. A correção do indébito deverá ser feita na forma fixada em sentença, tal como ocorre nos débitos tributários, pela Taxa SELIC e com a incidência de 1% no mês da compensação ou da restituição (STF: RE 582.461-RG, rel. Min. GILMAR MENDES - tema 214 da sistemática da repercussão geral - RE 870.947, rel. Min. LUIZ FUX, j. 20/09/2017), bem como deverá ser observado o prazo prescricional quinquenal (STF: RE 566.621, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL-02605-02 PP-00273 RTJ VOL-00223-01 PP-00540; STJ: REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012); e a incidência do art. 170-A do CTN ( REsp XXXXX/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010, recurso repetitivo - REsp XXXXX/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/04/2017 - AgInt no REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 19/12/2016).

Pelo exposto, dou parcial provimento ao apelo para reconhecer a legitimidade passiva e, no mérito, conceder parcialmente a segurança.

É como voto.



E M E N T A

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA. CAUSA MADURA. TRIBUTÁRIO. ADICIONAL DE 1% INCIDENTE NA COFINS-IMPORTAÇÃO. MP'S 774/17 E 794/17. RESPEITO À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA MAJORADA NO PERÍODO RECLAMADO PELA IMPETRANTE. DIREITO DE COMPENSAR OS INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA SUPERAR QUESTÃO PRELIMINAR E CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao apelo para afirmar a legitimade passiva e, no mérito, conceder parcialmente a segurança, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Assinado eletronicamente por: LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO
05/10/2020 14:54:03
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ID do documento: 144115826
XXXXX00142894598
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