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27 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª TURMA RECURSAL DE CAMPO GRANDE
Publicação
e-DJF3 Judicial DATA: 22/10/2020
Julgamento
16 de Outubro de 2020
Relator
JUIZ(A) FEDERAL JANIO ROBERTO DOS SANTOS
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Inteiro Teor

TERMO Nr: 9201015163/2020

PROCESSO Nr: 0001494-29.2019.4.03.6202 AUTUADO EM 26/06/2019

ASSUNTO: 040107 - SALÁRIO-MATERNIDADE (ART. 71/73) - BENEF. EM ESPÉCIE - CONCESSÃO/ CONVERSÃO/ RESTABELECIMENTO/ COMPLEMENTAÇÃO

CLASSE: 16 - RECURSO INOMINADO

RECTE: NAYARA VERDASCA DE LUCA FERNANDES

ADVOGADO (A)/DEFENSOR (A) PÚBLICO (A): MS006112 - NEUSA SIENA BALARDI

RECDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - I.N.S.S. (PREVID)

ADVOGADO (A): MS999999 - SEM ADVOGADO

DISTRIBUIÇÃO ORDINÁRIA POR SORTEIO ELETRÔNICO EM 27/09/2019 17:34:58

JUIZ (A) FEDERAL: JANIO ROBERTO DOS SANTOS

15/10/2020.

I – RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pela parte autora em face da sentença de improcedência de prorrogação do benefício de licença-maternidade.

Inicialmente, este Relator declarou, de ofício, a incompetência absoluta deste Juizado Especial Federal para apreciação da matéria sub judice, visto que a recorrente postula prorrogação de direito previsto expressamente pelo artigo 392 da CLT, sendo que não foi discutida a concessão de benefício previdenciário (salário-maternidade). Portanto, entendendo a demanda possuir a natureza laboral, o que atrai a competência da Justiça do Trabalho, houve o declínio de competência, na forma do artigo 114, I, da CF88.

Na mesma decisão, concedeu-se a tutela provisória à parte autora, com base no poder geral de cautela, considerando o caso concreto, em que o bebê da recorrente ficou 55 dias na UTI neonatal, deve ser assegurada à recorrente a prorrogação da licença-maternidade pelo prazo em que o bebê ficou internado (55 dias, conforme documento de fls. 56/57, do evento 02), contado do término da licença-maternidade já gozada, a ser pago pelo empregador, sem prejuízo da compensação legal. Desse modo, foi concedida a antecipação de tutela, prorrogando a licença-maternidade por mais 55 (cinquenta e cinco) dias, a partir da cessação do benefício e, por conseguinte, o pagamento do respectivo salário-maternidade, a ser pago pelo empregador, sem prejuízo da compensação legal.

Posteriormente, diante de conflito negativo de competência suscitado pela 2ª Vara do Trabalho de Dourados/MS, o i. Ministro Og Fernandes, do E. STJ, entendeu tratar-se de causa previdenciária, pois se almeja a prorrogação do salário-maternidade, independentemente de equívoco na nomenclatura do benefício na exordial da ação, devendo prevalecer o conteúdo da pretensão. Nesses termos, declarou este Juízo Federal competente para processar e julgar o feito (evento 54).

Assim, volto a apreciar o recurso inominado da parte autora.

Colaciono abaixo a sentença recorrida:

“Vistos etc.

Cuida-se de ação por ajuizada por Nayara Verdasca de Luca Fernandes contra o Instituto Nacional do Seguro Social, em que pleiteia seja o réu condenado a lhe pagar a prorrogação do salário-maternidade a partir do dia 13/05/2019 (alta médica em 12/05/2019), por período correspondente à prematuridade do bebê, qual seja, 2 meses e 21 dias (81 dias, correspondente a 11 semanas faltantes), estendendo-se, portanto, até 21/10/2019; subsidiariamente, e considerando que a criança nasceu em 12/03/2019 e ficou 55 dias na UTI neonatal, a licença acabaria em 10/07/2019, logo a prorrogação da licença-maternidade deverá ser pelo período correspondente em que o bebê esteve internado na UTI Neonatal, 55 dias, ou seja, a partir da alta 12/05/2019, estendendo-se até 03/09/2019.

Indefiro a alegação de falta de agir em razão da falta de requerimento administrativo, eis que é notório o posicionamento contrário da autarquia previdenciária nesses casos.

Narra a inicial que a autora, contratada da empresa Health Nutrição e Serviços Ltda,

estabelecida em Campo Grande, presta serviços de nutricionista na PED- Penitenciária Estadual de Dourados, desde 19 de fevereiro de 2018. Assevera que descobriu que estava grávida no 6º mês de gestação e que esta foi de risco até que, em 12/03/2019, entrou em trabalho de parto devido às complicações gestacionais, vindo a criança a nascer prematura (apenas 29 semanas – parto cesariana). Afirma a requerente que o bebê nasceu com 1,036 kg, com pré-maturidade extrema, permanecendo na UTI NEONATAL por 55 dias, sendo que a alta médica da UTI somente ocorreu em 06/05/2019, quando alcançou o peso de 2,020kg, conforme laudo de alta da UTI e outros documentos de evolução médica, em anexo à inicial. Sustenta que a criança além de prematura apresentou Cardiopatia congênita o que se extrai dos ecocardiogramas, ultrassom do coração e pulmão.

Sustenta a parte autora que é legalmente regida pela CLT e tem o direito garantido a

120 dias de licença com início em 12/03/2019 e término em 12/07/2019, quando será obrigada a voltar ao labor, após tão somente dois meses de convívio com a filha, já que, em razão da prematuridade extrema e durante o período em que aquela ficou internada na UTI neonatal, foi privada de amamentar a criança por problemas apresentados na hora de sugar e deglutir. Alega que mãe e filha começaram o elo familiar apenas em 06/05/2019, pouco mais de um mês, desde a alta médica da UTI.

O benefício de auxílio-maternidade decorre da previsão dos artigos 7º, XVIII, e 201,

II, ambos da Constituição da República de 1988.

No plano infraconstitucional, está regulado nos artigos 71-73, da Lei n. 8.213/1991.

É devido à segurada da Previdência Social durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre o 28º (vigésimo oitavo) dia que antecede ao parto e a data de ocorrência deste.

Para a concessão do auxílio-maternidade, devem concorrer os seguintes requisitos: a) qualidade de segurada; b) cumprimento de carência de 10 (dez) contribuições mensais apenas para as seguradas contribuinte individual, seguradas especiais e seguradas facultativas; e c) repouso a contar de 28 (vinte e oito) dias que antecedem ao parto, ocorrência de parto, adoção ou guarda judicial para fins de adoção.

Nos termos do art. 26, inciso VI, da Lei n. 8.213/91, é dispensado o cumprimento do prazo de carência para a concessão de salário-maternidade às seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica.

Note-se que a Constituição Federal prevê tão somente a licença-maternidade do celetista em 120 dias, podendo ser prorrogado por mais 60 dias somente se o empregador tiver aderido ao Programa Empresa Cidadã, nos termos da Lei n. 11.770/2008, ou, ainda, a possibilidade prevista no artigo 93, § 3º, do Decreto n 3.048/99, de prorrogar o período de repouso anterior ou posterior ao parto por até duas semanas, em casos excepcionais, mediante entrega de atestado médico específico.

Atualmente, existe o Projeto de Lei 479/2019, o qual propõe que esse prazo passe a valer somente a partir da alta hospitalar. Portanto, a proposta altera o artigo 392 da

Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e o artigo 71 da Lei 8.213/1991, para prorrogar o início da licença-maternidade e o período de recebimento do salário-maternidade quando a mulher ou o seu filho permanecerem em internação hospitalar por mais de três dias.

Contudo, o mencionado não foi aprovado. Assim, não existe lei expressa que ampare o pedido da parte autora.

Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta, julgo improcedente o pedido formulado na petição inicial, motivo pelo qual extingo o feito, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Não há, neste grau de jurisdição, condenação em custas processuais e honorários de sucumbência, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/1995.

Defiro a gratuidade. Anote-se.

Publique-se. Sentença registrada eletronicamente. Intimem-se.

Interposto recurso, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões e, decorrido o prazo legal, remetam-se os autos à Turma Recursal.

Oportunamente, arquive-se.”

II-VOTO

Merece acolhida o pleito recursal da parte autora.

Em síntese, trata-se de pedido de prorrogação de auxílio-maternidade, como forma de compensar período em que o bebê prematuro permaneceu fora do convívio direto da genitora, porquanto internado em unidade hospitalar de tratamento/cuidado intensivo.

A Constituição Federal alça à categoria de direito fundamental social dos trabalhadores urbanos e rurais a “licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias” (art. , XVIII, CF/88, grifei). Portanto, o salário-maternidade de 120 dias, com manutenção do emprego à empregada gestante é cláusula pétrea constitucional, que fortalece a proteção à maternidade, à gestante e à infância presente também em outros dispositivos constitucionais (art. 6º, caput; art. 201, II; art. 203, I, todos da CF/88).

O artigo 24 da Convenção sobre os Direitos da Criança (Decreto n. 99.710/1990), Objetivos 3.1 e 3.2 da Agenda ODS 2030 e Estatuto da Primeira Infância (Lei n. 13.257/2016), que alterou a redação do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), a fim de incluir no artigo , que assegurava o atendimento pré e perinatal, também o atendimento pós-natal, fazem parte de bloco de constitucionalidade que amplia o sistema de proteção desses direitos constitucionais.

O art. 392 da CLT possibilita excepcionalmente a prorrogação do salário-maternidade em duas semanas, mediante a apresentação de atestado médico, prevendo o seguinte:

Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. (Redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002) (Vide Lei nº 13.985, de 2020)

§ 1o A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste. (Redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)

§ 2o Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico. (Redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)

§ 3o Em caso de parto antecipado, a mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)

§ 4o É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos: (Redação dada pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)

I - transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)

II - dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares. (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999). (Grifei).

Por sua vez, o art. art. 93, § 3º, do Decreto n. 3048/99, regulamentando a prorrogação excepcional do salário-maternidade, possibilita o acréscimo de duas semanas do benefício, mediante a apresentação de atestado médico específico submetido à avaliação de perícia médica do INSS, in verbis:

Art. 93. O salário-maternidade é devido à segurada da previdência social, durante cento e vinte dias, com início vinte e oito dias antes e término noventa e um dias depois do parto, podendo ser prorrogado na forma prevista no § 3o. (Redação dada pelo Decreto nº 4.862, de 2003)

§ 3º Em casos excepcionais, os períodos de repouso anterior e posterior ao parto podem ser aumentados de mais duas semanas, por meio de atestado médico específico submetido à avaliação medico-pericial. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

Não se desconhece que a Turma Nacional de Uniformização recentemente deu provimento a Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei interposto pela autarquia previdenciária, a fim de rechaçar a pretensão de prorrogação do prazo do benefício pleiteado para casos de partos prematuros pelo período de internação hospitalar do neonato, por ausência de amparo legal e prévia fonte de custeio para fazer frente aos gastos com tal extensão (PUIL 0513797-95.2016.4.05.8100/CE, rel. Juiz Federal Fernando Moreira Gonçalves, Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, julgado em 21/6/2018). Em tese a questão não demandaria maiores digressões, independentemente do entendimento pessoal deste relator, em prestígio às finalidades almejadas pelos mecanismos de resolução de demandas repetitivas.

Ocorre que, em recentíssima decisão proferida na medida cautelar na ADI n. 6237/DF (Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida como Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF), o plenário do E. Supremo Tribunal Federal referendou, por maioria, em Sessão virtual de 27/03/2020 a 02/04/2020 o voto do i. Ministro Relator Edson Fachin que, em 12/03/2020, deferiu liminar a fim de conferir interpretação conforme à Constituição ao artigo 392, § 1º, da CLT, assim como ao artigo 71 da Lei n. 8.213/91 e, por arrastamento, ao artigo 93 do seu Regulamento (Decreto n. 3.048/99), reconhecendo a “necessidade de prorrogar o benefício de auxílio-maternidade, considerando coo termo inicial da licença-maternidade e respectivo salário-maternidade a alta hospitalar do recém-nascido e/ou de sua mãe, o que ocorrer por último”, quando o período de internação exceder a duas semanas previstas nas legislações referidas. Assentou-se que a aplicação desse entendimento vincula as situações em que os requerimentos administrativos tenham sido formulados a partir da intimação da União (13/03/2020). De todo modo, trata-se de vetor hermenêutico dado pela Corte Constitucional, que deve preponderar sobre demais julgados em sentido contrário das demais cortes pátrias. Transcrevo a ementa do acórdão referido:

EMENTA: REFERENDO DE MEDIDA CAUTELAR. AC¸A~O DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADI. IMPUGNAC¸A~O DE COMPLEXO NORMATIVO QUE INCLUI ATO ANTERIOR A` CONSTITUIC¸A~O. FUNGIBILIDADE. ADPF. ARGUIC¸A~O DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. REQUISITOS PRESENTES. CONHECIMENTO. PROBABILIDADE DO DIREITO. PROTEC¸A~O DEFICIENTE. OMISSA~O PARCIAL. MA~ES E BEBE^S QUE NECESSITAM DE INTERNAC¸A~O PROLONGADA. NECESSIDADE DE EXTENSA~O DO PERI´ODO DE LICENC¸A-MATERNIDADE E DE PAGAMENTO DE SALA´RIO-MATERNIDADE NO PERI´ODO DE 120 DIAS POSTERIOR A` ALTA. PROTEC¸A~O A` MATERNIDADE E A` INFA^NCIA COMO DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS. ABSOLUTA PRIORIDADE DOS DIREITOS DAS CRIANC¸AS. DIREITO A` CONVIVE^NCIA FAMILIAR. MARCO LEGAL DA PRIMEIRA INFA^NCIA. ALTA HOSPITALAR QUE INAUGURA O PERI´ODO PROTETIVO.

1. Preliminarmente, assento, pela fungibilidade, o conhecimento da presente ac¸a~o direta de inconstitucionalidade como arguic¸a~o de descumprimento de preceito fundamental, uma vez que impugnado complexo normativo que inclui ato anterior a` Constituic¸a~o e presentes os requisitos para a sua propositura.

2. Margem de normatividade a ser conformada pelo julgador dentro dos limites constitucionais que ganha releva^ncia no tocante a` efetivac¸a~o dos direitos sociais, que exigem, para a concretizac¸a~o da igualdade, uma prestac¸a~o positiva do Estado, material e normativa. Possibilidade de conformac¸a~o diante da protec¸a~o deficiente. Precedente RE 778889, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2016.

3. O reconhecimento da qualidade de preceito fundamental derivada dos dispositivos constitucionais que estabelecem a protec¸a~o a` maternidade e a` infa^ncia como direitos sociais fundamentais (art. 6o) e a absoluta prioridade dos direitos da crianc¸as, sobressaindo, no caso, o direito a` vida e a` convive^ncia familiar (art. 227), qualifica o regime de protec¸a~o desses direitos.

4. Ale´m disso, o bloco de constitucionalidade amplia o sistema de protec¸a~o desses direitos: artigo 24 da Convenc¸a~o sobre os Direitos da Crianc¸a (Decreto n.o 99.710/1990), Objetivos 3.1 e 3.2 da Agenda ODS 2030 e Estatuto da Primeira Infa^ncia (Lei n.o 13.257/2016), que alterou a redac¸a~o do Estatuto da Crianc¸a e do Adolescente (Lei n.o 8.069/1990), a fim de incluir no artigo 8o, que assegurava o atendimento pre´ e perinatal, tambe´m o atendimento po´s-natal. Marco legal que minudencia as preocupac¸o~es concernentes a` alta hospitalar responsa´vel, ao estado puerperal, a` amamentac¸a~o, ao desenvolvimento infantil, a` criac¸a~o de vi´nculos afetivos, evidenciando a protec¸a~o qualificada da primeira infa^ncia e, em especial, do peri´odo gestacional e po´s-natal, reconhecida por esta Suprema Corte no julgamento do HC coletivo das ma~es e gestantes presas (HC 143641, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRO^NICO DJe-215 DIVULG 08-10-2018 PUBLIC 09-10-2018).

5. E´ indisputa´vel que essa importa^ncia seja ainda maior em relac¸a~o a bebe^s que, apo´s um peri´odo de internac¸a~o, obte^m alta, algumas vezes contando com ja´ alguns meses de vida, mas nem sempre sequer com o peso de um bebe^ rece´m-nascido a termo, demandando cuidados especiais em relac¸a~o a sua imunidade e desenvolvimento. A alta e´, enta~o, o momento aguardado e celebrado e e´ esta data, afinal, que inaugura o peri´odo abrangido pela protec¸a~o constitucional a` maternidade, a` infa^ncia e a` convive^ncia familiar.

6. Omissa~o inconstitucional relativa nos dispositivos impugnados,

uma vez que as crianc¸as ou suas ma~es que sa~o internadas apo´s o parto sa~o desigualmente privadas do peri´odo destinado a` sua convive^ncia inicial.

7. Premissas que devem orientar a interpretac¸a~o do art. 7o, XVIII, da Constituic¸a~o, que preve^ o direito dos trabalhadores a` “licenc¸a a` gestante, sem prejui´zo do emprego e do sala´rio, com a durac¸a~o de cento e vinte dias.” Logo, os cento e vinte dias devem ser considerados com vistas a efetivar a convive^ncia familiar, fundada especialmente na unidade do bino^mio materno-infantil.

8. O perigo de dano irrepara´vel reside na inexorabilidade e urge^ncia da vida. A cada dia, findam-se licenc¸as-maternidade que deveriam ser estendidas se contadas a partir da alta, com o respectivo pagamento previdência´rio do sala´rio-maternidade, de modo a permitir que a licenc¸a a` gestante tenha, de fato, o peri´odo de durac¸a~o de 120 dias previsto no art. 7o, XVIII, da Constituic¸a~o.

9. Presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, defiro a liminar, a fim de conferir interpretac¸a~o conforme a` Constituic¸a~o ao artigo 392, § 1o, da CLT, assim como ao artigo 71 da Lei n.o 8.213/91 e, por arrastamento, ao artigo 93 do seu Regulamento (Decreto n.o 3.048/99), e assim assentar (com fundamento no bloco constitucional e convencional de normas protetivas constante das razo~es sistema´ticas antes explicitadas) a necessidade de prorrogar o benefi´cio, bem como considerar como termo inicial da licenc¸a-maternidade e do respectivo sala´rio-maternidade a alta hospitalar do rece´m-nascido e/ou de sua ma~e, o que ocorrer por u´ltimo, quando o peri´odo de internac¸a~o exceder as duas semanas previstas no art. 392, § 2o, da CLT, e no art. 93, § 3o, do Decreto n.o 3.048/99. (STF, Plenário, ADI 6327 MC-Ref/DF, Sessão virtual de 27/03/2020 a 02/04/2020, Relator Ministro Relator Edson Fachin, DJE de 19/06/2020).

Em análise dessa decisão do STF na ADI/MC 6327 a doutrina de Frederico Amado observa que o julgado deu preponderância aos princípios constitucionais da proteção à maternidade, à infância e à convivência familiar em face do aparente conflito com o também constitucional princípio da Precedência da Fonte de Custeio (também conhecido como Preexistência ou Antecedência da Fonte de Custeio ou, ainda, Princípio da Contrapartida):

Em que pese a regra de contrapartida, que sou árduo defensor, violada a meu ver pela cautelar em comento, pois se trata de elevação de despesa previdenciária sem aumento de receita, neste caso realmente existem regras constitucionais de igual relevo em favor da mãe e do bebê que permitem a prorrogação do benefício, sabendo-se também que se cuidam de situações extraordinárias e de custo que não comprometerá a Previdência Social.

Tal entendimento deve prevalecer também no presente caso, que veicula situação absolutamente equivalente à julgada pelo STF, de modo que as normas legais devem ser interpretadas à luz do bloco constitucional e convencional de normas protetivas constante das razões sistemáticas explicitadas pela Corte Constitucional.

Nesse sentido, considerando o caso concreto, em que o bebê da recorrente ficou 55 dias na UTI neonatal e que o período de internação excedeu as duas semanas previstas no art. 392, § 2º da CLT, e no art. 93, § 3º, do Decreto n. 3048/99, deve ser assegurada à recorrente a prorrogação da licença-maternidade pelo prazo em que o bebê ficou internado (55 dias, conforme documento de fls. 56/57, do evento 02), contado do término da licença-maternidade já gozada, a ser pago pelo empregador, sem prejuízo da compensação legal.

Com essas considerações, voto por dar provimento ao recurso da recorrente, para reformar a sentença e CONDENAR o INSS a conceder a prorrogação do benefício de salário-maternidade, pelo prazo em que o recém-nascido ficou internado (55 dias, conforme documento de fls. 56/57, do evento 02), contado do término da licença-maternidade já gozada, a ser pago pelo empregador, sem prejuízo da compensação legal.

Mantenho a tutela antecipada proferida em sede recursal (evento 40).

Não há condenação em custas e honorários advocatícios porque não há recorrente vencido, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95.

É o voto.

I - ACÓRDÃO

Relatados e discutidos estes autos em que são partes as pessoas indicadas, decide a Segunda Turma Recursal da Seção Judiciária de Mato Grosso do Sul, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Participaram do julgamento, além do subscritor deste, os Juízes Federais Ricardo Damasceno de Almeida e Monique Marchioli Leite.

Campo Grande (MS), 15 de outubro de 2020.

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1108536853/recurso-inominado-ri-14942920194036202-ms/inteiro-teor-1108536912