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27 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CRIMINAL : ApCrim 0000371-97.2018.4.03.6115 SP

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Turma
Publicação
Intimação via sistema DATA: 13/10/2020
Julgamento
1 de Outubro de 2020
Relator
Desembargador Federal MAURICIO YUKIKAZU KATO
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Ementa

E M E N T A PENAL. PROCESSO PENAL. ART. , INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FRAÇÃO. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. ATENUANTE DA CONFISSÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. PENA DE MULTA. REGIME PRISIONAL. PENA RESTRITIVA DE DIREITO. APELAÇÃO DA DEFESA DESPROVIDA. RECURSO DA ACUSAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Para a configuração do delito previsto no artigo , inciso I, da Lei nº 8.137/90, exige-se tão somente o dolo genérico.
2. A questão da exasperação da pena-base com fundamento em condenações transitadas em julgado há mais de 5 (cinco) anos teve repercussão geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 593.818-RG/SC, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, com conclusão de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal em 17.08.2020, com fixação da tese de que “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”.
3. Em vista do valor do tributo sonegado, entendo que este não supera o comum verificado em delitos dessa mesma espécie, o que não enseja a majoração da pena-base com fundamento nas consequências do delito.
4. A majoração da pena na fração de 1/6 (um sexto) em decorrência da agravante da reincidência se mostra mais proporcional e razoável para o caso dos autos.
5. Tratando-se de agravante e atenuante preponderantes, de rigor a devida compensação entre elas, nos termos do art. 67 do Código Penal e entendimento consagrado nos Tribunais Superiores.
6. No que diz respeito à pena de multa, anoto que a doutrina e jurisprudência majoritárias orientam que em seu cômputo seja observado o mesmo critério utilizado para o cálculo da pena corporal.
7. A reincidência do acusado implicaria, em tese, fixação de regime prisional mais gravoso (interpretação, em sentido contrário da alínea c do § 2º do artigo 33 do Código Penal). No entanto, com fundamento no princípio da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana e considerando a pena concretamente aplicada, estabeleço um regime mais brando para início de cumprimento da pena.
8. Com fundamento no artigo 44, III, do Código Penal, e por constituir medida socialmente recomendável, mostra-se possível a substituição da pena privativa de liberdade imposta aos réus por 2 (duas) penas restritivas de direito.
9. Apelação da defesa do réu Samuel desprovida, parcial provimento ao recurso da acusação e acolhimento parcial da manifestação da Procuradoria Regional da República.

Acórdão

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000371-97.2018.4.03.6115 RELATOR: Gab. 17 - DES. FED. MAURICIO KATO APELANTE: SAMUEL AUGUSTO BRUNELLI BENEDICTO, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PR/SP Advogados do (a) APELANTE: ARLINDO BASILIO - SP82826-A, CASSIO ROGERIO MIGLIATI - SP229402-A APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PR/SP, NILZA BENEDICTO, SAMUEL AUGUSTO BRUNELLI BENEDICTO Advogado do (a) APELADO: JAIME DE LUCIA - SP135768-A Advogados do (a) APELADO: CASSIO ROGERIO MIGLIATI - SP229402-A, ARLINDO BASILIO - SP82826-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000371-97.2018.4.03.6115 RELATOR: Gab. 17 - DES. FED. MAURICIO KATO APELANTE: SAMUEL AUGUSTO BRUNELLI BENEDICTO, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PR/SP Advogados do (a) APELANTE: ARLINDO BASILIO - SP82826-A, CASSIO ROGERIO MIGLIATI - SP229402-A APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PR/SP, NILZA BENEDICTO, SAMUEL AUGUSTO BRUNELLI BENEDICTO Advogado do (a) APELADO: JAIME DE LUCIA - SP135768-A Advogados do (a) APELADO: CASSIO ROGERIO MIGLIATI - SP229402-A, ARLINDO BASILIO - SP82826-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de apelações criminais interpostas contra a r. sentença ID 135737632 que absolveu NILZA BENEDICTO da prática do crime do art. , I, da Lei nº 8.137/90, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, porém condenou SAMUEL AUGUSTO BRUNELLI BENEDICTO da imputação relacionada ao referido delito, em continuidade, com fixação da pena privativa de liberdade em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e pagamento de 146 (cento e quarenta e seis) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, com correção pelo IPCA até o pagamento. Em suas razões recursais, o Ministério Público pleiteia a condenação da ré Nilza pela prática do crime do art. , I, da Lei nº 8.137/90, assim como a majoração da pena-base do réu Samuel, com fundamento nos maus antecedentes, e a modificação do regime prisional para o fechado (ID 135737639). Igualmente inconformada (ID 135737650), a defesa de Samuel sustenta sua absolvição com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, sob a alegação de falta de provas para a condenação. Contrarrazões apresentadas nos documentos ID 135737650, 135737659 e 135737661. A Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento do recurso da defesa, parcial provimento do apelo acusatório e modificação, de ofício, da dosimetria da pena com redução da fração usada para a agravante da reincidência e sua devida compensação com a atenuante da confissão espontânea, redução do quantum adotado para a continuidade delitiva e alteração da quantidade de dias-multa (ID 135539579). É o relatório. À revisão, nos termos regimentais. APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000371-97.2018.4.03.6115 RELATOR: Gab. 17 - DES. FED. MAURICIO KATO APELANTE: SAMUEL AUGUSTO BRUNELLI BENEDICTO, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PR/SP Advogados do (a) APELANTE: ARLINDO BASILIO - SP82826-A, CASSIO ROGERIO MIGLIATI - SP229402-A APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PR/SP, NILZA BENEDICTO, SAMUEL AUGUSTO BRUNELLI BENEDICTO Advogado do (a) APELADO: JAIME DE LUCIA - SP135768-A Advogados do (a) APELADO: CASSIO ROGERIO MIGLIATI - SP229402-A, ARLINDO BASILIO - SP82826-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Nilza Benedicto e Samuel Augusto Brunelli Benedicto foram denunciados pela suposta prática do delito tipificado no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, c.c o artigo 71, do Código Penal, pois, nos dias 28/04/2001, 20/03/2002, 28/03/2003, 28/04/2004 e 10/03/2005, suprimiram R$ 27.394,09 (vinte e sete mil trezentos e noventa e quatro reais e nove centavos) em Imposto de Renda, mediante prestação de declarações falsas às autoridades fazendárias. Consta na denúncia (ID 135737379) que, a partir de procedimento fiscal conduzido pela Secretaria da Receita Federal, descobriu-se que os denunciados inseriram uma série de despesas fictícias em cinco Declarações de Ajuste Anual de Imposto de Renda Pessoa Física, anos-calendários 2000 a 2004, em nome da contribuinte Nilza Benedicto. De acordo com a narrativa acusatória, da análise comparativa entre as declarações entregues ao fisco federal e as apurações realizadas pela Receita Federal, nota-se que praticamente a totalidade das despesas inseridas nos campos 5 (dependentes) e 6 (relação de pagamentos e doações efetuadas) das respectivas DIRPF são falsas, vez que inexistentes. Ainda segundo a denúncia, constatada a fraude, lavrou-se em desfavor da contribuinte um Auto de Infração no valor de R$ 72.561,70 (setenta e dois mil quinhentos e sessenta e um reais e setenta centavos) , dos quais R$ 27.394,09 (vinte e sete mil trezentos e noventa e quatro reais e nove centavos) correspondem ao Imposto de Renda suprimido. Também narra a peça inicial que, ao ser interrogada, a acusada Nilza tentou atribuir a autoria do crime ao seu sobrinho, relatando que suas DIRPF foram feitas pelo denunciado Samuel, o qual, por sua vez, confirmou ter feito as declarações, porém alegou que estas foram elaboradas com informações contidas nos documentos repassados por sua tia. Por fim, se extrai da denúncia que a constituição do crédito tributário se deu em 21/08/2009, após a decisão final proferida pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Após o regular processamento do feito, a ré Nilza foi absolvida, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, ao passo que o réu Samuel foi condenado, com fixação da pena privativa de liberdade em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses, em regime inicial semiaberto e pagamento de 146 (cento e quarenta e seis) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, com correção pelo IPCA até o pagamento. Passo às matérias devolvidas. A materialidade do delito restou devidamente comprovada pelos seguintes documentos: (i) Representação Fiscal para fins penais (ID 135737584); (ii) Extrato do processo nº 13851-001.200/2006-12 da Receita Federal (ID 135737582); (iii) Auto de Infração lavrado em 13/10/2006 em face de Nilza Benedicto (ID 135737582); (iv) Demonstrativo de Débito (ID 135737582); (v) Acórdão da 2ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, o qual resultou na consolidação do crédito tributário em 21/08/2009 (ID 135737582); (vi) Consulta de Dívida Ativa - inscrita sob o nº 80117000994-67 (ID 135737582) e (vii) Demonstrativos dos Pagamentos feitos em parcelamento no período de 10/2009 a 11/2014, com rescisão em 17/07/2015 em decorrência do inadimplemento (ID 135737582). De igual forma, não há dúvida quanto à autoria de ambos os denunciados, pois embora a acusada Nilza declare que as informações falsas foram inseridas nas declarações por seu sobrinho Samuel e este afirme que as incluiu seguindo orientações da primeira, é certo que o conhecimento técnico dos dois (ambos são técnicos em contabilidade e Samuel ainda é advogado) possibilitava a verificação da incompatibilidade nas informações fornecidas pela contribuinte, com destaque para o valor das despesas médicas e de instrução declaradas e inclusão de dependentes, de modo que suas alegações não se sustentam. Segundo se apurou no procedimento fiscal, a contribuinte Nilza prestou informações falsas a Receita Federal ao incluir como dependente pessoa que não possuía conexão com ela, além de mencionar despesas médicas e escolares não comprovadas. Segundo se extrai da Representação Fiscal para fins penais (ID 135737584 e tabelas constantes da denúncia ID 135737379), a contribuinte Nilza não comprovou inúmeras despesas médicas declaradas em suas declarações de imposto de renda, com destaque para aquelas referentes ao Hospital Amaral de Carvalho e Santa Casa de São Carlos, os quais negaram o recebimento de qualquer valor, além de não apresentar cópia de eventual decisão judicial demonstrando a obrigatoriedade de pagamento de pensão alimentícia para José Carlos Vieira e/ou Roberta Kellen Block. Em seu interrogatório (ID 135737606), a corré Nilza declarou que foi o sobrinho quem prestou as informações falsas à Receita. Mencionou que ele lhe prestava um serviço e era remunerado. Declarou desconhecer o motivo pelo qual Samuel decidiu inserir as informações falsas nas declarações. Confirmou que não teve atendimento médico na Santa Casa de São Carlos, bem como que não pagava pensão para nenhuma das pessoas mencionadas, inclusive para seu ex-marido, José Carlos Viera, muito embora ajudasse a filha dele esporadicamente. Negou que tenha estudado no colégio La Salle e afirmou desconhecer o Instituto Paulista de Ensino Superior Unificado. Por fim, relatou que pagava a quantia de R$ 500,00 para Samuel, depois que recebia a restituição do imposto de renda. O corréu Samuel, por sua vez, confirmou ter preenchido as declarações de imposto de renda da sua tia Nilza. Porém negou ter ciência de que os dados eram falsos. Declarou que chegou a verificar algumas irregularidades relativas as despesas médicas, porém, ao conversar com sua tia, esta alegou que efetivamente havia feito tais despesas. Disse que decidiu fazer a declaração mesmo assim, embora a tenha advertido de que o Fisco poderia verificar inconsistências com o cruzamento de dados. Mencionou que as declarações foram feitas por meio eletrônico e que não recebia nenhum valor pelo trabalho realizado. Reafirmou que as declarações foram feitas com base nos documentos entregues pela tia. Disse que não exigiu a apresentação de cópia dos cheques que a acusada alegou ter usado para quitação das despesas médicas. Confirmou ter feito curso de técnico em contabilidade e possuir graduação em direito, esclarecendo que entre 2001 e 2005 trabalhava como estagiário em um escritório. Ao ser questionado sobre a pensão declarada em favor da sobrinha de sua tia, disse que não tinha conhecimento sobre tal pessoa, mas confiou na palavra da tia, principalmente porque esta mesma informação já constava em declarações anteriores (ID 135737593 e 135737595). Ora, a negativa dos acusados não se sustenta diante do conjunto probatório. Com relação a Samuel, não há dúvidas de que foi ele quem lançou as informações no sistema, tanto que ele não nega este fato em seu interrogatório. Ademais, a alegação de que acreditava se tratar de dados verídicos também não se mostra crível, já que detinha conhecimento suficiente para averiguar as informações prestadas pela tia, tanto que admitiu ter observado certas inconsistências e, inclusive, alertado Nilza sobre a possibilidade de a Receita Federal descobrir. Ademais, não apresentou nenhum dos documentos detalhados que supostamente recebeu da corré para elaborar as declarações. No tocante a corré Nilza, conquanto ela diga que não sabia das informações falsas incluídas nas declarações pelo sobrinho Samuel, os elementos de prova indicam o oposto. Ora, a ré possui curso técnico de contabilidade, o que já a diferencia de uma pessoa totalmente leiga na área. Ademais, as informações falsas foram prestadas em diferentes declarações, logo não se mostra plausível que ela não tenha verificado a inconsistência dos dados supostamente incluídos sem a sua vontade em nenhuma das oportunidades. Não bastasse isso, a beneficiária maior das restituições era ela e não o sobrinho (que, segundo seu próprio relato, era apenas remunerado pela prestação do serviço). Assim, inviável a alegação da defesa dos réus no sentido de que a responsabilidade não deve recair sobre os dois acusados, uma vez que restou claro nos autos que eles praticaram a conduta delitiva. Na verdade, a defesa não carreou nos autos qualquer elemento que corroborasse para sua versão. De maneira que não se desvencilhou de seu ônus de provar o alegado, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal. A absolvição lastreada por ausência de dolo também não é sustentável. Para a configuração do delito do artigo , inciso I, da Lei nº 8.137/90 exige-se tão somente o dolo genérico, sendo dispensável um especial fim de agir. Basta, assim, a existência de omissão na prestação ou falsa informação à autoridade fazendária. Também não se faz necessária a comprovação do ânimo de apropriação, ou seja, da intenção de ter a coisa para si (animus rem sibi habendi); de modo que é suficiente a existência do dolo genérico de deixar de prestar informação ao fisco ou prestá-la de modo falso, como se faz presente no caso dos autos. Desse modo, o tipo penal em questão se consuma independentemente do efetivo prejuízo ou do ganho que o agente do crime possa ter com a prática do ilícito, não apresentando relevância para a sua configuração. Dessa forma, comprovadas a materialidade e a autoria delitivas e demonstrada a existência do dolo, de rigor a condenação de Nilza Benedicto e Samuel Augusto Brunelli Benedicto pelo cometimento do delito estabelecido no artigo , inciso I, da Lei n. 8.137/90. No que concerne à dosimetria da pena, o juízo de primeiro grau procedeu da seguinte forma (ID 135737379): “Do exposto, a materialidade e autoria remanescem confirmadas em relação ao acusado, não em relação à acusada, de forma a incidir o art. , I, da Lei nº 8.137/90 à responsabilização dele, por 5 vezes, em continuidade delitiva, por serem as vezes que, nas mesmas condições, pôde suprimir tributo em favor de outrem. O tipo prevê reclusão de 2 a 5 anos, e multa. Influem como circunstâncias judiciais, no caso, as consequências do crime, pois, para além da supressão do tributo, o réu causou prejuízo maior ao erário, ao fomentar restituição indevida de tributo (R$100.386,15, correspondentes apenas ao principal atualizado desde 13/10/2006 a 01/04/2020). A anotação feita nos autos nº 0004041-56.2011.8.26.0347 não pode ser contada como maus antecedentes, pois se refere a fatos cometidos posteriormente aos ora em liça. Havendo uma circunstância judicial desfavorável, a pena mínima deve ser aumentada em 1/8 da diferença entre o mínimo e máximo legal previsto à espécie. Fixo a pena base em 2 anos, 4 meses e 15 dias. Em segunda fase, com o autor, o réu é reincidente, por ter transmitido ao menos duas DIPRFs após o trânsito em julgado dos autos 0015643-18.2001.8.26.0566. A pena base deve ser aumentada em 1/3. Fixo a pena intermediária em 3 anos e 2 meses. Não há majorante e minorante atuante. Fixo a pena final em 3 anos e 2 meses de reclusão, para cada conduta. Por haver 5 condutas em continuidade delitiva, correspondentes a ações perpetradas por 5 anos, tenho que o aumento pela continuidade deve ser médio, isto é, em proporção suficiente entre 1/6 e 2/3 previstos em lei. Tenho por suficiente o aumento em metade, como repressão do intuito persistente do réu em violar a lei. Fixo a pena definitiva em 4 anos e 9 meses de reclusão. Pelo montante da pena, considerando a reincidência, o regime inicial é o semi-aberto, sem prejuízo de outro mais grave, em razão de unificação de penas. O montante da pena e a reincidência impedem a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Quanto à multa, fixo-a em 146 dias-multa para cada conduta, por corresponder à exata proporção, considerada a faixa prevista no art. 49 do Código Penal, que a pena restritiva de liberdade fixada mantém com o mínimo e máximo legal (sem considerar o aumento por continuidade). Sem informações sobre melhor condição financeira do réu, fixo o valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo atualizado (IPCA-E) da época da cessação da continuidade delitiva (04/2005) até 03/2020, a corresponder a R$21,97. Portanto, fixo a multa em R$3.207,62, para cada uma das 5 condutas. Considerando a letra do art. 72 do Código Penal, fixo a multa em R$16.038,00”. A acusação requer a majoração da pena-base do réu Samuel, haja vista os maus antecedentes, além da modificação do regime prisional. Já a Procuradoria Regional da República pede a alteração, de ofício, da fração adotada para a agravante da reincidência, com a devida compensação com a atenuante da confissão, bem como a redução da fração de aumento correspondente a continuidade delitiva e a fixação do dia-multa de modo proporcional à pena-base, com o devido afastamento do art. 72 do Código Penal. Ré Nilza Na primeira fase da dosimetria, o artigo 59 do Código Penal estabelece as circunstâncias judiciais que devem ser consideradas na fixação da pena: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima. Com referência à circunstância judicial das consequências do delito, verifico que o crédito devidamente constituído (ID 135737582), descontados os juros e a multa, perfaz a quantia de R$ 27.394,09 (vinte e sete mil trezentos e noventa e quatro reais e nove centavos), o que, a meu ver, não enseja a majoração da pena-base acima do mínimo legal. Por sua vez, as demais circunstâncias relativas à culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, antecedentes, circunstâncias do crime e comportamento da vítima não podem ser valoradas de forma negativa. Assim, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Em relação a segunda etapa, ausentes circunstâncias atenuantes (já que a ré não admitiu que prestou informações falsas, tentando atribuir a autoria unicamente ao seu sobrinho) e agravantes, estabeleço a pena intermediária em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na terceira fase da dosimetria, impõe-se o reconhecimento da continuidade delitiva, uma vez que a ré Nilza praticou a conduta delituosa nos anos calendários de 2001 a 2005. Neste ponto, destaco que, nos crimes contra a ordem tributária, considera-se cada ano-fiscal em que houve omissão de tributos como um delito, pois "tratando-se de supressão de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e tributação reflexa devem ser considerados os exercícios financeiros, não as sonegações mês a mês, para fins de aplicação da continuidade delitiva." (TRF4, ACR 5003308-80.2010.404.7009, DJe 30/11/11). De acordo com esse entendimento, houve reiteração delitiva, uma vez que a sonegação ocorreu no lapso referente aos anos-calendários de 2000 a 2004. Assim, ausente eventual causa de diminuição de pena, majoro a pena em razão da continuidade delitiva na fração de 1/3 (um terço), a qual considero suficiente e proporcional para a hipótese, o que resulta na pena definitiva de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa. Fixo o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos. A pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva, nos termos do artigo 33, § 2º, caput, do Código Penal. Para a fixação do regime prisional, devem ser observados os seguintes fatores: a) modalidade de pena de privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, CP); b) quantidade de pena aplicada (art. 33, § 2º, alíneas a, b e c, CP); caracterização ou não da reincidência (art. 33, § 2º, alíneas b e c, CP) e d) circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, § 3º, do CP). Com efeito, considerando que as circunstâncias judiciais subjetivas da ré (antecedentes, conduta social, personalidade e motivo do crime) não foram valoradas negativamente e tendo em vista a quantidade de pena fixada nesta sede recursal (02 anos e 8 meses de reclusão), fica estabelecido o regime aberto para início de cumprimento de pena. Ademais, a acusada faz jus à substituição da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 44, incisos I e III, do Código Penal, por 2 (duas) penas restritivas de direito, uma de prestação de serviços comunitários a entidade assistencial a ser definida pelo Juízo da Execução e uma de prestação pecuniária, também destinada a entidade definida pelo Juízo da Execução, que fixo no valor de 02 (dois) salários mínimos, considerando a condição financeira da ré (ID 135737582), que informou auferir a quantia aproximada de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais) a título de aposentadoria. Réu Samuel Na primeira etapa da dosimetria, o artigo 59 do Código Penal estabelece as circunstâncias judiciais que devem ser consideradas na fixação da pena: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima. Como se pode extrair do trecho retirado da sentença, a pena-base foi aumentada em 1/8 (um oitavo) em razão da valoração negativa das consequências do delito. Com referência a esta circunstância judicial, verifico que o crédito devidamente constituído, descontados os juros e a multa, perfaz a quantia de R$ 27.394,09 (vinte e sete mil trezentos e noventa e quatro reais e nove centavos), o que, a meu ver, não enseja a majoração da pena acima do mínimo legal. Neste ponto, destaco que, muito embora nenhuma das partes tenha se insurgido quanto a esta questão, a redução da pena deve ser realizada de ofício em relação ao Samuel, por analogia ao art. 580 do Código de Processo Penal. No mais, a alegação da acusação de que o acusado possui maus antecedentes não merece prosperar. Durante muito tempo perfilhei o entendimento de que condenações anteriores transitadas em julgado, com cumprimento de pena há mais de 5 (cinco) anos, prazo referido no artigo 64, I, do CP, além de não gerarem os efeitos negativos da reincidência, também não ensejavam o agravamento da pena-base com fundamento em maus antecedentes, de acordo com a vedação de pena de caráter perpétuo (artigo , XLVII, b, da CF) e com os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da proporcionalidade e da razoabilidade. Assim, a condenação anterior definitiva alcançada pelo prazo de 5 (cinco) anos não gerava efeitos negativos na pena-base caso a parte que dela se viesse a se aproveitar comprovasse, nos autos, a data do cumprimento ou extinção da pena pelo fato anterior. Estabelecida a data do trânsito em julgado da condenação anterior, caberia à defesa demonstrar o decurso do período depurador a partir do cumprimento ou extinção da pena. Por sua vez, à acusação competia comprovar o trânsito em julgado para fins de demonstração de maus antecedentes ou reincidência. No entanto, verifica-se que a questão da exasperação da pena-base com fundamento em condenações transitadas em julgado há mais de 5 (cinco) anos teve repercussão geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 593.818-RG/SC, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, com conclusão de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal em 17.08.2020, com fixação da tese de que “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”. Desta feita, revejo meu entendimento anterior para seguir a tese firmada pelo C. Supremo Tribunal Federal. No caso dos autos, o documento ID 135737590 aponta que o réu foi condenado pela prática do crime do art. 155, § 4º, do Código Penal, com data do fato em 01/01/2011 e trânsito em julgado para a defesa em 08/10/2018, ou seja, não se trata de maus antecedentes já que tanto a data do delito quanto do trânsito em julgado se deram após a constituição do crédito tributário relativo a esta demanda, que se deu em 21/08/2009. Logo, de rigor a manutenção do afastamento da avaliação negativa dos maus antecedentes. Por todo exposto, fixo a pena-base no patamar mínimo, ou seja, em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase da dosimetria, verifico que o réu é reincidente, haja vista sua condenação anterior nos autos do processo nº 0015643-18.2001.8.26.0566 (ID 135737374), o que enseja a manutenção no acréscimo na pena, porém na fração de 1/6 (um sexto), a qual considero proporcional e razoável para o caso dos autos. Igualmente necessário o reconhecimento da atenuante da confissão, já que o réu Samuel admitiu a inserção das informações falsas nas declarações de imposto de renda de sua tia. Entretanto, tratando-se de agravante e atenuante preponderantes, efetuo a devida compensação entre elas, nos termos do art. 67 do Código Penal e entendimento consagrado nos Tribunais Superiores. Por conseguinte, resta a pena intermediária estabelecida em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na terceira fase da dosimetria, a Procuradoria Regional da República ainda sustenta a necessidade de redução da fração de aplicação da continuidade delitiva, já reconhecida pelo juiz sentenciante. Para tanto, sugere o patamar de 1/5 (um quinto). Sem razão. Com relação à continuidade delitiva, verifico que o juízo a quo aplicou a fração de 1/2 (metade) para o acusado Samuel. No entanto, conforme já esclarecido na fixação da pena da corré Nilza, penso que a fração mais adequada para o caso dos autos (em que houve a sonegação dos anos-calendários de 2000 a 2004) seja 1/3 (um terço), o que resulta na pena definitiva de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, haja vista a inexistência de causa de diminuição. Importante salientar que, consoante entendimento recente do STJ, o art. 72 do Código Penal não se aplica aos casos de crime continuado, restringindo-se às hipóteses de concurso formal e material. Precedente: 5ª Turma, AgRg No AREsp 484057/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 27.02.2018, DJe 09.03.2018. Em relação à pena de multa, assiste razão a Procuradoria Regional de República em relação à desproporcionalidade estabelecida sentença. Com efeito, tanto a doutrina quanto a jurisprudência majoritária orientam que em seu cômputo seja observado o mesmo critério utilizado para o cálculo da pena corporal (art. 49 c/c art. 59, do Código Penal). No caso dos autos, verifica-se acima que a contagem elaborada com os novos critérios já restabeleceu a devida proporcionalidade existente na sentença, o que resulta na pena de 13 (treze) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo. A pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva, nos termos do artigo 33, § 2º, caput, do Código Penal. Para a fixação do regime prisional, devem ser observados os seguintes fatores: a) modalidade de pena de privativa de liberdade, ou seja, reclusão ou detenção (art. 33, caput, CP); b) quantidade de pena aplicada (art. 33, § 2º, alíneas a, b e c, CP); caracterização ou não da reincidência (art. 33, § 2º, alíneas b e c, CP) e d) circunstâncias do artigo 59 do Código Penal (art. 33, § 3º, do CP). No caso particular, como consectário da redução da pena, fixo o regime aberto para início de cumprimento de pena. É certo que a reincidência do acusado implicaria, em tese, fixação de regime semiaberto (interpretação, em sentido contrário da alínea c do § 2º do artigo 33 do Código Penal). Contudo, a pena estabelecida aproxima-se do mínimo legal (2 anos e 8 meses de reclusão) e permanece, de certo modo, distante da reprimenda inicial autorizadora de regime prisional mais gravoso (pena superior a 4 anos de reclusão). Além disso, saliente-se que o réu não é reincidente específico, sendo que a condenação que gerou a reincidência foi pela prática do delito do art. 312, caput, do Código Penal (ID 135737374). Desse modo, com fundamento no princípio da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana e considerando a pena concretamente aplicada, estabeleço o regime inicial aberto de cumprimento de pena. Ainda, com fundamento no artigo 44, III, do Código Penal, e por constituir medida socialmente recomendável, substituto a pena privativa de liberdade imposta ao réu, por 2 (duas) penas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços comunitários e prestação pecuniária no valor de 3 (três) salários mínimos, considerando a renda mensal informada por ele (entre R$ 4.000,00 a R$ 5.000,00), ambas à entidade assistencial a ser definida pelo Juízo da Execução. Ante o exposto, nego provimento à apelação da defesa do réu Samuel Augusto Brunelli Benedicto, dou parcial provimento ao recurso da acusação para condenar Nilza Benedicto pela prática do crime do art. , inciso I, da Lei nº 8.137/90 c/c art. 71 do Código Penal, com fixação da pena privativa de liberdade em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, em regime inicial aberto, substituída a pena corporal por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviço à comunidade e prestação pecuniária no valor de 2 (dois) salários mínimos, acolho parcialmente a manifestação da Procuradoria Regional da República para, em relação à pena privativa de liberdade do réu Samuel Augusto Brunelli Benedicto, reduzir a fração referente à agravante da reincidência para 1/6 (um sexto), compensá-la com a atenuante da confissão, diminuir a fração correspondente à continuidade delitiva para 1/3 (um terço) e adequar a quantidade de dias-multa e, de ofício, reduzir a pena-base do mencionado acusado por analogia ao art. 580 do Código de Processo Penal, do que resulta a pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, em regime inicial aberto, substituída a pena corporal por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviço à comunidade e prestação pecuniária no valor de 3 (três) salários mínimos. É como voto. E M E N T A PENAL. PROCESSO PENAL. ART. , INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FRAÇÃO. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. ATENUANTE DA CONFISSÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. PENA DE MULTA. REGIME PRISIONAL. PENA RESTRITIVA DE DIREITO. APELAÇÃO DA DEFESA DESPROVIDA. RECURSO DA ACUSAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Para a configuração do delito previsto no artigo , inciso I, da Lei nº 8.137/90, exige-se tão somente o dolo genérico. 2. A questão da exasperação da pena-base com fundamento em condenações transitadas em julgado há mais de 5 (cinco) anos teve repercussão geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 593.818-RG/SC, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, com conclusão de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal em 17.08.2020, com fixação da tese de que “Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”. 3. Em vista do valor do tributo sonegado, entendo que este não supera o comum verificado em delitos dessa mesma espécie, o que não enseja a majoração da pena-base com fundamento nas consequências do delito. 4. A majoração da pena na fração de 1/6 (um sexto) em decorrência da agravante da reincidência se mostra mais proporcional e razoável para o caso dos autos. 5. Tratando-se de agravante e atenuante preponderantes, de rigor a devida compensação entre elas, nos termos do art. 67 do Código Penal e entendimento consagrado nos Tribunais Superiores. 6. No que diz respeito à pena de multa, anoto que a doutrina e jurisprudência majoritárias orientam que em seu cômputo seja observado o mesmo critério utilizado para o cálculo da pena corporal. 7. A reincidência do acusado implicaria, em tese, fixação de regime prisional mais gravoso (interpretação, em sentido contrário da alínea c do § 2º do artigo 33 do Código Penal). No entanto, com fundamento no princípio da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana e considerando a pena concretamente aplicada, estabeleço um regime mais brando para início de cumprimento da pena. 8. Com fundamento no artigo 44, III, do Código Penal, e por constituir medida socialmente recomendável, mostra-se possível a substituição da pena privativa de liberdade imposta aos réus por 2 (duas) penas restritivas de direito. 9. Apelação da defesa do réu Samuel desprovida, parcial provimento ao recurso da acusação e acolhimento parcial da manifestação da Procuradoria Regional da República. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da defesa do réu Samuel Augusto Brunelli Benedicto, dar parcial provimento ao recurso da acusação para condenar Nilza Benedicto pela prática do crime do art. , inciso I, da Lei nº 8.137/90 c/c art. 71 do Código Penal, com fixação da pena privativa de liberdade em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, em regime inicial aberto, substituída a pena corporal por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviço à comunidade e prestação pecuniária no valor de 2 (dois) salários mínimos, acolher parcialmente a manifestação da Procuradoria Regional da República para, em relação à pena privativa de liberdade do réu Samuel Augusto Brunelli Benedicto, reduzir a fração referente à agravante da reincidência para 1/6 (um sexto), compensá-la com a atenuante da confissão, diminuir a fração correspondente à continuidade delitiva para 1/3 (um terço) e adequar a quantidade de dias-multa e, de ofício, reduzir a pena-base do mencionado acusado por analogia ao art. 580 do Código de Processo Penal, do que resulta a pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, em regime inicial aberto, substituída a pena corporal por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviço à comunidade e prestação pecuniária no valor de 3 (três) salários mínimos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Resumo Estruturado

VIDE EMENTA
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