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26 de novembro de 2014

TRF-3 - APELAÇÃO CRIMINAL - 23634 : ACR 1915 SP 2003.61.19.001915-5

PENAL - PROCESSO PENAL - TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES - AUSÊNCIA DE DEFESA PRELIMINAR - NULIDADE RELATIVA - PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO - INÉPCIA DA DENÚNCIA - INOCORRÊNCIA - PRELIMINARES REJEITADAS - AUTORIA E MATERIALIDADE AMPLAMENTE COMPROVADAS - ARTIGO 156, CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - AUSÊNCIA DE PROVAS - CONCURSO DE AGENTES - NÃO INCIDÊNCIA DO ARTIGO 18, INCISO III - ARTIGO 40, DA LEI 11.343/06 - INTERNACIONALIDADE DEMONSTRADA - APLICAÇÃO DO INCISO I, DO ARTIGO 40, DA LEI 11343/06 - ARTIGO 14, LEI 9807/99 - INCIDÊNCIA - PRINCÍPO “NE REFORMATIO IN PEJUS” - CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS - ARTIGO 59 CÓDIGO PENAL - ARTIGO 62, DO CÓDIGO PENAL - REINCIDÊNCIA NÃO COMPROVADA - § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06 - INAPLICABILIDADE - REGIME INTEGRALMENTE FECHADO - INCONSTITUCIONALIDADE - RECURSO DE NASSER MOURAD PROVIDO - RECURSO DE MOHAMAD ALI JABER PARCIALMENTE PROVIDO - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PARCIALMENTE PROVIDO.

Publicado por Tribunal Regional Federal da 3ª Região - 1 ano atrás

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ResumoEmenta para Citação

Dados Gerais

Processo: ACR 1915 SP 2003.61.19.001915-5
Relator(a): JUIZ HELIO NOGUEIRA
Julgamento: 29/01/2007
Publicação: DJU DATA:06/03/2007 PÁGINA: 340

Ementa

PENAL - PROCESSO PENAL - TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES - AUSÊNCIA DE DEFESA PRELIMINAR - NULIDADE RELATIVA - PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO - INÉPCIA DA DENÚNCIA - INOCORRÊNCIA - PRELIMINARES REJEITADAS - AUTORIA E MATERIALIDADE AMPLAMENTE COMPROVADAS - ARTIGO 156, CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - AUSÊNCIA DE PROVAS - CONCURSO DE AGENTES - NÃO INCIDÊNCIA DO ARTIGO 18, INCISO III - ARTIGO 40, DA LEI 11.343/06 - INTERNACIONALIDADE DEMONSTRADA - APLICAÇÃO DO INCISO I, DO ARTIGO 40, DA LEI 11343/06 - ARTIGO 14, LEI 9807/99 - INCIDÊNCIA - PRINCÍPO “NE REFORMATIO IN PEJUS” - CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS - ARTIGO 59 CÓDIGO PENAL - ARTIGO 62, DO CÓDIGO PENAL - REINCIDÊNCIA NÃO COMPROVADA - § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06 - INAPLICABILIDADE - REGIME INTEGRALMENTE FECHADO - INCONSTITUCIONALIDADE - RECURSO DE NASSER MOURAD PROVIDO - RECURSO DE MOHAMAD ALI JABER PARCIALMENTE PROVIDO - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A ausência de defesa preliminar não é hábil, por si só, para que seja decretada a nulidade do processo. Trata-se de “nulidade relativa”, que só tem o condão de anular os atos praticados caso acarrete prejuízo ao apelante.

2. As condições em que foi realizada a prisão em flagrante, aliada aos depoimentos colhidos pela autoridade policial, forneceram elementos suficientes para a Magistrada “a qua” receber a inicial acusatória e determinar o início da ação penal (fls. 105), onde os fatos poderiam ser esclarecidos e os princípios do contraditório e da ampla defesa foram amplamente respeitados.

3. Toda e qualquer matéria poderia ser argüida em defesa preliminar, como se observa da dicção do art. 38, § 1º da Lei nº 10.409/02, e a assertiva de que a não apreciação da tese da inépcia da denúncia, pelo Juízo de primeiro grau, constituiria prejuízo à defesa do apelante afigura-se mera suposição, que não encontra arrimo ou base concreta nos autos, já que, ao receber ao receber a peça vestibular, a magistrada “a quo” expressamente consignou que assim agia por estar demonstrada a justa causa para a ação penal (fls. 105). 4. Se a tese da inépcia da denúncia fosse tão relevante, a ponto de sua não apreciação causar dano à defesa do apelante, deveria ter sido ventilada pela Defesa no decorrer da instrução criminal e especialmente em sede de alegações finais, o que não se evidenciou “in casu”. 5. A denúncia contém todos os requisitos presentes no artigo 41 do Código de Processo Penal, uma vez que contém a descrição do fato criminoso e descreve a participação dos réus de forma suficientemente individualizada, o que permitiu o exercício da ampla defesa por parte de todos os acusados. 6. A peça vestibular veio arrimada em competente inquérito policial, onde exsurgiam prova de materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria, sendo inegável a existência de fumus boni iuris a amparar a imputação (art. 43, III do Código de Processo Penal). 7. Eventual inépcia da denúncia não mais pode ser alegada após a prolação de sentença, uma vez que, existindo condenação, esta é que deverá ser atacada, e não mais a denúncia que a motivou, conforme entendimento pretoriano, inclusive do Supremo Tribunal Federal. 8. Preliminares rejeitadas. 9. A autoria e a materialidade dos delitos restaram amplamente demonstradas através do Auto de Prisão em Flagrante (fls. 09/15), Boletim de Ocorrência de Autoria Conhecida (fls. 22/24), do Auto de Exibição e Apreensão (fls. 25/27 e 87), do Laudo de Constatação (fls. 40/40v e 92), das Fotos Juntadas (fls. 93/97), do Exame Químico Toxicológico, com resultado positivo para cocaína (fls. 129/133) e dos diversos depoimentos prestados. 10. Somada às outras provas produzidas, a tentativa do apelante de construir um falso álibi, utilizando-se de depoimento de médico que já conhecia, afigura-se elemento de convicção ao eloqüente de sua participação na empreitada criminosa, pois, evidentemente, não compactuaria com este estratagema espúrio e criminoso se estivesse agindo com a alegada inocência e boa-fé. 11. Nos termos do artigo 156, do Código de Processo Penal, “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”. Tal dispositivo legal determina a divisão do ônus da prova no processo penal, onde caberá aos apelantes comprovarem as excludentes alegadas o que, no caso dos autos, não lograram fazer. 12. Quanto ao pedido para apelar em liberdade, verifico que não deverá ser apreciado, uma vez que o recurso de apelação está sendo analisado no presente momento e, uma vez mantida a condenação, o apelante deverá ser mantido na prisão, uma vez que eventuais recurso não possuem efeito suspensivo. 13. Embora hajam fundadas razões para se suspeitar da participação de Nasser Mourad nos atos delituosos descritos na inicial, até mesmo por seus antecedentes criminais (fls. 163), verifico que, no caso em tela, urge a aplicação do princípio “in dubio pro reo”, uma vez que, dos autos, só se pode extrair o fato de que o mesmo se encontrava, no momento da prisão, em companhia de Mohamad Ali Jaber, e que reside em Mato Grosso do Sul. Deve, portanto, o apelante ser absolvido nos termos do artigo 386, inciso VI, do Código de Processo Penal. 14. Quanto à aplicabilidade das causas de aumento presentes nos incisos do artigo 18, da Lei 6368/76, é certo que incidem sobre todas as condutas descritas no artigo 12, do mesmo diploma legal. 15. Ressalte-se que não é necessário, para a configuração do tráfico transnacional, que o entorpecente tenha efetivamente deixado o território nacional, bastando que se destine a este fim. 16.Sobreleva registrar, neste tópico, que com a entrada em vigor da Lei nº 11.343/06, o dispositivo que se refere à internacionalidade do delito passou a ter a redação do inciso I, do art. 40, do novo diploma legal. 17. Havendo claro benefício aos apelantes com a vigência da novel lei - já que o patamar mínimo de aumento pela internacionalidade do tráfico foi reduzido de 1/3 (um terço) para 1/6 (um sexto) - deverá o novo diploma legal, neste tópico, retroagir para beneficiá-los, nos exatos termos do art. , inc. XL da Constituição Federal e art. , § único do Código Penal. 18. Em que pese a associação entre os apelantes estar cabalmente demonstrada onde, inclusive, é possível apontar as funções dos réus na organização criminosa, a nova Lei Antitóxicos (Lei nº 11.343/06), em seu art. 40, deixou de considerar o concurso de agentes como causa de aumento da sanção penal, sendo certo que tal posicionamento normativo, por ser, sem dúvida, mais favorável, deve também retroagir e ser aplicada ex officio na hipótese dos autos (art. , § único do Código Penal). 19. Assiste razão ao Ministério Público Federal quando afirma que a apelada Luci Mara de Souza deve ter recrudescida sua pena-base, uma vez que lhe são desfavoráveis as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, tendo em vista seu elevado grau de comprometimento com as atividades criminosas, além da grande quantidade de entorpecente apreendido. 20. Ainda em relação à co-ré Lucimara, a aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no artigo 14 da Lei nº 9.807/99, combinada com o artigo 32, § 3º, da Lei 10.409/2002, deverá permanecer, até mesmo em obediência ao princípio do “ne reformatio in pejus”, porém, em patamar inferior ao que foi aplicado em primeiro grau. Até mesmo porque a apelada modificou seu depoimento perante o Juízo, com o claro intuito de eximir-se da responsabilidade penal. 21. A apelada Selma efetivamente colaborou com a investigação e contribuiu para que os agentes policiais apreendessem grande quantidade de entorpecente, apontando o estacionamento e o veículo onde estava guardado cerca de vinte quilos de "cocaína", como é possível constatar dos depoimentos em sede judicial dos investigadores de polícia (fls. 301/311), devendo ser mantida a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 14 da Lei 9.807/99, combinada com o artigo 32, § 3º, da Lei 10.409/02. 22. No que tange ao apelante Mohamad Ali Jaber, afasto a majoração da pena pela reincidência, uma vez que a folha de antecedentes juntada às fls. 162 dos autos não é suficiente para comprovar tal circunstância agravante genérica, que exige, para sua configuração, certidão cartorária com a data do trânsito em julgado de anterior condenação do acusado, conforme vem entendendo a jurisprudência. 23. Ademais, embora a grafia dos nomes do réu e de sua genitora sejam de difícil assimilação pelos falantes de língua portuguesa, o que possibilita a ocorrências de discrepâncias, não há como deixar de reconhecer que não há exata coincidência entre o nome do apelado Mohamad e de sua mãe, constantes do auto de prisão em flagrante, e os nomes que constam da folha de antecedentes de fls. 162. 24. Uma vez que os apelantes não demonstraram o exercício de ocupação lícita, e considerando a grande quantidade de "cocaína" apreendida, indicativa de vinculação com prática habitual de tráfico de droga, não é viável a aplicação retroativa da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, pois dessume-se dos autos que os réus dedicavam-se às atividades criminosas. 25. A determinação para o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime integralmente fechado, prevista no § 1º do artigo da Lei 8072/90, deverá ser afastada, em consonância com o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, ressalvado meu entendimento pessoal sobre a questão. 26. No que se refere aos bens aprendidos com os réus (fls. 25/27), constato que, embora sua destinação não tenha sido apreciada em sentença, houve posterior deliberação a respeito pelo Juízo “a quo”, especialmente no que diz respeito aos bens pessoais (fls. 1105, 1119 e 1123), que deve ser mantida. Já com relação aos veículos, dinheiro e passagem aérea, efetivamente não houve decisão judicial a respeito: no entanto, para evitar supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição, deixo de examinar o pedido de declaração de perdimento destes bens, formulado no recurso ministerial, devendo o Juízo de primeiro grau, com a baixa dos autos, expressamente decidir sobre o perdimento ou não dos aludidos bens. 27. Recurso de Nasser Mourad provido, recursos de Mohamad Ali Jaber e do Ministério Público Federal parcialmente providos. Sentença Reformada em parte.

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